Отрасли и институты правовой системы (мифы и реальность)

Решение разместить на сайте изданный двадцать лет назад критический очерк "Галузі та інститути правової системи (міфи і реальність) кажется мне оправданным по той причине, что его содержание оказалось неизвестным для научной общественности и практиков-юристов. Об этом свидетельствует хотя бы то обстоятельство, что не только ученые-юристы, но и практики, прежде всего законодатели, продолжают оставаться в плену ошибочных представлений о праве как системе, его отраслях, нормах и правовых институтах, законодательстве и т.д. 

Данная публикация может быть полезна для дальнейшей разработки многих положений юридической науки и коррекции практики. Кроме того, перевод очерка на русский язык даст возможность критикуемым авторам или их последователям ознакомиться с критикой их позиций и ответить на нее, что, конечно, будет полезным для развития юридической науки. 

   * * *

А.И. ЮЩИК

 ОТРАСЛИ  И  ИНСТИТУТЫ  ПРАВОВОЙ  СИСТЕМЫ (мифы  и  реальность)

Критический очерк

              С о д е р ж а н и е :

Предисловие 

Глава 1. Правовая система  и  законодательство: соотношение, отраслевая структура 

§1.  “Правовая система”,  “система права”  и  “система законодательства” 

§ 2.  Отрасли правовой системы:  критерии дифференциации

§ 3. О  “двух этажах”  отраслевой  дифференциации  права  

Глава 2.  Правовые институты как форма институционного права  

§1. Правовой институт: между нормой и отраслью права  

§2. Институционализация в праве  

§3. Институционное право – необходимый момент понятия права 

                Глава 3. Формирование национальной правовой системы: некоторые

                                              теоретические   предпосылки и практика

     §1.  Публичное и частное право:  в плену дихотомии 

     §2. "Мы ничего частного не признаём..." 

   §3.  «Хозяйственное право» как критерий истины: от теории к практике  

     §4.  К истокам отраслевой дифференциации права 

     Вместо  послесловия

Предисловие 

Сложившееся в советской юридической науке за последние несколько десятилетий логическое однообразие представлений об отраслевой структуре права, “системе права” и “системе законодательства”, определении их отраслей и институтов давно вызывает потребность дать этим представлениям критическую оценку. Но, одно дело - потребность в научной критике тех или иных идей, а другое - формы и способы удовлетворения данной потребности, пути реализации соответствующего научного интереса. В этом смысле каждый автор сам определяет свой выбор, руководствуясь собственными интересами и существующими возможностями.

Мысль о написании этого критического очерка возникла в ходе осмысления автором теоретических проблем и практики законодательного процесса, как явления правовой жизни. Логика исследования указанного предмета требует постижения законодательства в качестве системного продукта нормотворчества, в его целостности. Однако существующая юридическая литература не дает удовлетворительных ответов на большинство вопросов, возникающих в этой связи. Наоборот, господствующие в теории подходы к системному определению сферы законодательства ведут лишь к противоречиям и путанице, носят умозрительный характер, далекий от реальных потребностей практики, неоправданно сдерживая развитие национальной правовой системы. В этом автор непосредственно убедился, много лет работая в области законотворчества, а также правоприменения.

С другой стороны, работа над более конкретной темой вынуждает автора отказаться от специального исследования данного предмета, ограничившись формой критического очерка, в котором предлагаются общий обзор высказанных в юридической литературе в последние десятилетия мыслей, касающихся отраслевой структуры правовой системы, и соответствующие критические замечания. Разумеется, в этом случае многие важные вопросы, связанные с темой очерка, останутся вне поля зрения и критического их осмысления.  Тем не менее, по моему мнению, конструктивная критика в любой форме может быть продуктивной и полезной, стимулировать творческую мысль исследователей права и, что не менее важно, способствовать углубленному пониманию правовых явлений изучающими юриспруденцию. Хочу надеяться, что именно так будет воспринят читателем и предложенный критический очерк.

Автор

* * * 

Глава 1. Правовая система  и  законодательство: соотношение, отраслевая структура 

§1.  “Правовая система”,  “система права”  и  “система законодательства”

В юридической науке считается общепринятой точка зрения на понятия “правовая система”, “система права” и “система законодательства” как самостоятельные в ряду понятий правовой теории. В современных условиях, отмечают авторы одного из последних учебников общей теории права и государства, следует всячески поддерживать разработку правовой наукой широких категорий, охватывающих разнообразные связи правовых явлений. Такой широкой категорией служит понятие “правовой системы”.  При этом, однако, замечается тут же, ни один из авторов, использующих данное понятие, не отрицал и не отрицает сейчас самостоятельного места понятий системы права и законодательства как системы действующих в данном обществе  правовых норм и актов, в коих они официально закрепляются. Понятия “система права” и “система законодательства” несомненно продолжают играть свою роль в правовой практике и науке права любого современного государства.  Эти понятия рассматриваются в науке как однопорядковые, но не тождественные системы, выражающие соответственно структуру содержания и формы позитивного права (См.: Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов. Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. - М., 1999.- С.326-327 (автор главы – А.В. Мицкевич ).

Структурный аспект правовой системы всякого государства состоит в том, что все правовые нормы, входящие в действующее, позитивное право, составляют единое целое (действующее право в целом), разделяемое по содержанию различных норм на соответствующие взаимосвязанные части структуры права и законодательства. Основанием такой содержательной структуры права и законодательства служит разнообразие видов общественных отношений, являющееся объективным, лежащим вне права критерием его разделения на различные части: отрасли, подотрасли, институты права. Такой объективный критерий деления единого в своей основе права на отрасли, институты и т.п. носит название предмета правового регулирования.

Кроме предмета регулирования отрасли права характеризуются также особенностями метода правового регулирования. Одним отраслям (гражданское, семейное, в значительной мере также трудовое  и некоторые другие) присущ диспозитивный метод, допускающий широкий выбор средств регулирования по воле сторон соответствующего правоотношения. Другим отраслям права (нормы которых регулируют деятельность государства) присущ главным образом метод императивного регулирования, т.е. регулирования с помощью норм, обязательных для исполнения участниками правоотношения.

Кроме этой главной структуры в юридической науке и практике наряду с дифференциацией правовых норм по отраслям и институтам права прочно сложились комплексы и массивы правовых норм  вторичной структуры,  в которых главным является не выделение особых отраслей права, а наоборот, интеграция разнородных по своей отраслевой принадлежности норм права, специальных для той или иной сферы деятельности общества.

В современной литературе структура права и законодательства (т.е. нормативной части правовой системы) раскрывается также не только в отраслевом (или так званом “горизонтальном”) аспекте. Большинством ученых рассматривается “вертикальный аспект” структуры законодательства, т.е. соотношение законов с подзаконными нормативными актами, а также иерархия последних между собой в зависимости от их юридической силы.

Предметный критерий познания и построения системы права и системы законодательства связывает обе эти системы с тем главным свойством, которым характеризуется всякая система: с упорядочением ее содержания, созданием устойчивых связей элементов внутренней структуры, способных выявить и обеспечить действие свойств целостной системы, не присущих ее отдельным элементам. Поэтому именно предметный подход и структурный анализ содержания права и законодательства являются главными для познания и построения структуры права и способов  ее  выражения в законодательстве (Там же. - С. 328-331).

Таким представляется современным теоретикам решение проблемы соотношения понятий “правовая система”, “система права”, “система законодательства”. Насколько изменились подходы в данном вопросе сравнительно с имевшими место три-четыре десятилетия назад, что нового теория дала практике за прошедший период?  

 Обратимся к публикациям того времени.

В последнее время, отмечал Л.С. Явич в 1976 году, наметилось совершенно неоправданное стремление создавать достаточно произвольные модели правовых систем, включающих целую иерархию основных, главных, традиционных и комплексных отраслей права, что ведет к отождествлению правовых систем с системами законодательства. При этом автор считал, что от правовых систем государств надо отличать систематику (систему) форм выражения нормативного материала (источников права) и прежде всего систему законодательства. Если правовые системы, писал он, складываются исторически соответственно структуре общественных отношений, то системы законодательства создаются рационально в процессе упорядочения нормативных актов, создания кодексов, собраний законов и т.п. Система законодательства (вообще, форм выражения права) имеет в своей основе определенную правовую систему страны, но полностью с ней не совпадает ( См.: Явич Л.С.  Общая теория права. – Л., 1976.- С.130-131 )

Таким образом, в отличие от авторов упомянутого выше учебника, Л.С.Явич рассуждал о соотношении “правовой системы” и “системы законодательства”, избегая при этом понятия “система права”. Вместе с тем, система законодательства рассматривалась им как формальная совокупность источников права (законодательных актов и т.п.), имеющая в своей основе (?) определенную правовую систему страны, однако ей не тождественная. Очевидно, что столь абстрактный характер определения взаимной связи двух названных феноменов мало что объясняет.

В литературе структурное строение права связывается с отраслями права, представляющимися в виде своеобразного “скелета” правовой системы, каркаса, на который опирается система законодательства, образуя “тело” правовой системы.  Исходя из этого, от отрасли права требуют анатомической определенности, твердости и устойчивости (“объективности”), а систему законодательства рассматривают как нечто более произвольное, с чем можно экспериментировать в границах некоторого нормотворческого выбора (“субъективности”).

Первая и основная особенность системы права состоит в том, что она составляет объективное структурное качество действующего в данном обществе права (Шаргородский М.Д. и Иоффе О.С.); систему права необходимо рассматривать как явление объективного мира в том смысле, что она складывается не по произвольному усмотрению людей, а предопределена характером общественных отношений, которые эту систему обусловливают и к регулированию которых, в свою очередь, призваны ее нормы (Павлов И.В.); структура (а значит, и система права) не плод фантазии людей, не результат произвольного конструирования и вообще не порождение сознания человека, а реально существующее подразделение права на определенные части. Структура права – это строение права, способ (закон) связи образующих его элементов – отраслей, подотраслей, институтов, норм (Алексеев С.С.); система в праве – это объективное объединение (соединение) по содержательным признакам определенных правовых частей в структурно упорядоченное целостное единство, обладающее относительной самостоятельностью, устойчивостью и автономностью функционирования (Керимов Д.А.).

Этот подход В.К.Райхер называл “объективной теорией”, в отличие от иного подхода, сторонники которого рассматривают систему права как результат систематизации правовых норм (“субъективная теория”). Сам автор считал каждую из названных теорий “правильной в одном и неправильной в другом отношении” (См.:  Райхер В.К.  О  системе права //  Правоведение.- 1975.- № 3.- С. 60 -70). 

Со своей стороны, заметим, что в таких умозрительных абстрактных конструкциях правовой “модели” не находится надлежащего места первичной клеточке права - юридической норме, от уяснения действительного понятия которой зависит, без преувеличения, понимание права вообще.

Показательной в этом отношении является такая, к примеру, конструкция. Определенный вид общественных отношений регулируется “строго установленной группой правовых норм, отражающих их особенности”, и в этом усматривается “системный характер самого права”. Основной элемент системы права – отрасль права. Приоритетное положение отрасли в системе права объясняется тем, что она отражает и регулирует наиболее важные, относительно обособленные группы общественных отношений, играющие существенную роль в организации общественной жизни. Отрасль права – это группа норм, которая регулирует определенный комплекс общественных отношений, причем регулирование таких отношений осуществляется специфическими приемами и методами. Итак, отрасль права – это  элемент системы права, представляющий собой совокупность правовых норм, регулирующих качественно однородную сферу общественных отношений присущим ей методом правового  воздействия.

В свою очередь отрасль права подразделяется на взаимосвязанные элементы, которые называются институтами права. Правовой институт – это обособленный комплекс правовых норм,  являющихся специфической частью отрасли права и регулирующих разновидность определенного вида общественных отношений. Первичной клеточкой системы права, регулирующей типовые общественные отношения определенной разновидности, является правовая норма. Таким образом, основные элементы системы права – это отрасль права, правовой институт, правовая норма. Основным элементом системы законодательства является отрасль законодательства, которая содержит нормы, регулирующие определенный вид общественных отношений. Первичным элементом системы законодательства является статья нормативного правового акта, как форма выражения, способ изложения правовой нормы. Норма права – это логически завершенное правило поведения, а статья закона – это форма его изложения (См.: Бобылев А.И.  Современное толкование системы права и системы законодательства  //  Государство и право.- 1998.- № 2.- С. 26-27).

 ( Понятие системы права автор сводит к обусловленному состоянием общественных отношений, внутреннему строению права, выражающемуся в единстве и согласованности всех действующих правовых норм и их логическом распределении по отраслям и правовым институтам. Система законодательства, по его мнению, более глубоко раскрывается в сравнительном анализе с системой права. Во-первых, указывает он, если система права – это совокупность правовых норм, то система законодательства – это совокупность источников права, которые являются формой выражения правовых норм; во-вторых, если система права отражает внутреннее строение права, то система законодательства – это внешняя видимая форма системы права; в-третьих, если система права носит объективный характер, поскольку отражает состояние общественных отношений, то система законодательства строится по иному принципу: в ее формировании значительное место занимает субъективный фактор, обусловленный потребностью юридической практики; в-четвертых, если система права представляет собой совокупность норм права, разделенных по предметному признаку (отраслям права), то система законодательства – это совокупность нормативных актов, которая строится как с учетом отраслевого принципа, так и без его учета, т.е. в одних случаях законодательство издается применительно к конкретной сфере правового регулирования, в других – закон содержит нормы различных отраслей права; в-пятых, первичным элементом системы права служит норма права, состоящая из гипотезы, диспозиции и санкции; первичным элементом системы законодательства является статья нормативного правового акта, которая не всегда содержит все три структурных элемента правовой нормы. Таким образом, система законодательства – это совокупность источников права, которые представляют собой форму выражения правовых норм (Там же. - С. 24). )

Принимая во внимание, что речь идет о “современном толковании” системы права и системы законодательства, нельзя не отметить то обстоятельство, на которое указывали некоторые авторы еще четверть столетия тому, а именно: отсутствие удовлетворительного представления о названных здесь предметах. “В нашей науке еще не сформулировано четкого представления о том, что же такое система права, хотя попыток к определению данного понятия предпринято более чем достаточно. Отсутствует четкое определение и понятия системы законодательства… Более того, зачастую система законодательства отождествляется с систематикой текстов нормативных актов. Некоторым исследователям кажется, что в зависимости от того, где и как помещен текст той или другой правовой нормы, уже меняется если и не система права, то, во всяком случае, система законодательства. Однако это заблуждение” (См.: Красавчиков О.А. Система права и система законодательства // Правоведение.- 1975.- № 2.- С. 62-63).

В самом деле, если система права носит “объективный характер” и не может строиться по субъективному усмотрению людей, то откуда берется “единство и согласованность” всех действующих правовых норм и их логическое распределение “по отраслям и правовым институтам”, выражающим внутреннее строение права? Во всяком случае, не из аналогичного “единства и согласованности” общественных отношений, обусловливающих упомянутое “строение” права… Определяя систему права как “совокупность норм права”, не следует при этом забывать, что правовые нормы санкционированы государством, т.е. опосредствованы юридической деятельностью государства, как субъекта правотворчества, которую (деятельность) трудно представить без субъективного усмотрения людей.

С другой стороны, сводя систему законодательства к совокупности источников права, как форм выражения правовых норм, первичным элементом которой (системы) является “не норма права”, а “статья нормативного правового акта”, упомянутый нами автор не может избежать присутствия норм в системе законодательства, когда называет “основным элементом системы законодательства” отрасль законодательства, “содержащую нормы, регулирующие определенный вид общественных отношений” (См.: Бобылев А.И. Современное толкование системы права и системы законодательства.- С. 24 -27). Ведь если основной элемент системы содержит нормы, то как может не содержать их вся система, состоящая из таких “основных элементов”?…

А между тем, именно в норме, во взаимных связях юридических норм нужно искать ответы на вопросы о действительном строении права, соотношении правовой системы и законодательства, “механизме” правового регулирования, на другие принципиальные вопросы теории права и государства.

Теоретические попытки представить единую правовую систему в виде двух систем (системы права и системы законодательства) с самого начала лишены логических оснований. “Система права”, состоящая из абстрактных “норм права”, не опосредствованных юридической деятельностью государства (следовательно, состоящая из правил, которые не являются юридическими нормами), хотя и рассматривается как “нормативная система”, однако не есть система права, соотносимая с “системой законодательства”, поскольку лишена юридической формы. Что касается “системы законодательства”, то поскольку последняя рассматривается не как система норм, а как отличная от системы норм абстрактная “совокупность статей нормативных актов” (а тем более, “совокупность (иерархия) источников права”), – такая “система законодательства” только внешне выглядит как правовое явление, однако не является таковым по существу, не несет в себе регулирующего свойства нормативной системы – существенной черты, характеризующей общественное назначение права.

Таким образом, сложившиеся в теории традиционные представления о “системе права” и “системе законодательства” представляются односторонними, метафизическими абстракциями искусственно разъединенных между собой содержательной и формальной сторон единой правовой системы, то есть отражают не реально функционирующую правовую систему, а ее произвольно, умозрительно расчлененные фрагменты. Ибо, за любым законодательным актом (каким бы по форме “источником права” он ни являлся) стоит управленческое решение государственного аппарата, в котором формулируются определенные нормативные положения, образующие в совокупности с другими положениями соответствующую юридическую норму. Лишь в качестве составляющих юридической нормы указанные положения являются необходимыми, а не случайными, произвольными управленческими решениями, поскольку они подчиняются в своем действии процессу необходимости, реализуясь в форме гипотезы, диспозиции или санкции юридической нормы. [ Мне уже приходилось писать о юридической норме как процессе необходимости, который включает три общих момента, а именно: условия, предмет и деятельность. В этом процессе необходимости определяются соответственно гипотеза, диспозиция и санкция юридических норм, в которых юридический закон вообще виявляет свое действительное содержание (См.: Ющик О.І.  Правова реформа як спосіб перетворення (реорганізації) інститутів держави  //  Автореферат  дис. на  здобуття наук. ст. кандидата юридич. наук. - К., 1996. - С.8-9;  он же: Правова реформа: загальне поняття, проблеми здійснення в Україні.- К., 1997.- С. 27-29) ]. 

Поэтому, когда теоретики усматривают разные “первичные элементы” (“норму права” и “статью нормативного акта”), на основе которых образуются “система права” и “система законодательства”, предлагая “не отождествлять” последние, то, по сути, первая система опирается на пустой формальный набор элементов нормы, абстрагированный от содержания нормативных положений управленческого решения, а не опирается на юридическую норму, как продукт нормотворческой деятельности государства; а вторая система опирается на случайный набор нормативных положений (как продуктов отдельных случайных управленческих решений), не связанных единым процессом необходимости правового регулирования общественных отношений.

 [Гегель рассматривал случайное как нечто такое, что может быть и может также и не быть, может быть тем или иным, чье бытие или небытие, бытие того или иного рода имеет свое основание не в нем самом, а в другом. Преодоление этого случайного есть вообще задача познания (см.: Гегель Г. Энциклопедия философских наук. - М., 1974. - Т.1.- С.318). Если произвол в деятельности государственного аппарата составляет случайное содержание, то, следовательно, он представляет также возможность чего-то иного, выступает как предпосылка возникновения этого иного, которым становится правовая форма, как действительная форма деятельности государственного аппарата, как необходимость указанной деятельности (см.: Ющик О.І.  Правова реформа:  загальне поняття, проблеми здійснення в Україні.- С.13-14) ].

В этой связи важно подчеркнуть, что законодательство как таковое не является самодостаточной основой, определяющей, как цель, внутреннее содержание деятельности государственного аппарата. Содержание данной цели воплощается ближайшим образом в потребности государственного аппарата практически примирять противоречивые социальные интересы, существующие в обществе. Практическая борьба этих особых интересов, всегда действительно выступающих против общих и иллюзорно общих интересов, делает необходимым практическое вмешательство и обуздание особых интересов посредством иллюзорного “всеобщего” интереса, выступающего в виде государства (См.: Маркс К. и  Энгельс Ф. Сочинения. - Т.3. - С.33;  см. также: Ющик О.І. Правова реформа: загальне поняття …- С.19-20).

Не случайно, поэтому, сторонникам традиционных представлений о “системе права” и “системе законодательства” не удается последовательно придерживаться четкого водораздела между указанными “системами”, наглядным подтверждением чего служит давняя дискуссия по поводу определения критериев отраслевой дифференциации правовой системы, острые споры вокруг проблемы так называемых “основных” и “комплексных” отраслей права, а также отсутствие удовлетворительного представления о правовых институтах.

* * *

   § 2.  Отрасли правовой системы:  критерии дифференциации

Общая характеристика “структурного аспекта” правовой системы в литературе сводится к тому, что действующее право в целом подразделяется по содержанию разных норм на соответствующие взаимосвязанные части структуры права и законодательства; при этом, основу такой содержательной структуры права и законодательства составляет разнообразие видов общественных отношений, являющееся объективным, лежащим вне права критерием его деления на разные части: отрасли, подотрасли, институты права. Такой объективный критерий деления единого в своей основе права на отрасли, институты и т.д. носит название предмета правового регулирования. Кроме предмета регулирования отрасли права характеризуются также особенностями метода правового регулирования. Деление права на отрасли, институты, другие структурные элементы по предмету и методу регулирования считается основной, главной юридической структурой предметной дифференциации  права  и  законодательства (См.:  Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов. Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. - С. 328 -329).

В дискуссии о системе советского права, развернувшейся во второй половине 50-х годов, отмечал С.Н.Братусь, был сделан вывод о том, что основанием деления советского права на отдельные отрасли является предмет регулювання, т.е. тот или иной вид общественных отношений. Речь шла об определенном типе отношений, их сущности, о том, что является общим для их разнообразных внешних проявлений в их эмпирическом существовании. Такими, например, сущностными отношениями были признаны развивающиеся на основе плана стоимостно-имущественные отношения как предмет гражданского права, незави-симо от того, в каких конкретных формах они проявляются. Равным образом властно-организационные отношения в сфере государственного управления были определены в качестве предмета административного права ( См.: Братусь С.Н.  Отрасль советского права: понятие, предмет, метод // Советское государство и право. - 1979.- № 11.- С.22 ).

Что касается иного критерия размежевания отраслей права (производного, дополнительного, вторичного), которым был признан метод правового регулирования, то, по словам автора, участники дискуссий не достигли единства мнений о его природе и связи с предметом регулирования, как не достигнуто такого единства представлений о соотношении системы права и системы законодательства, исследованию которых с начала 60-х годов уделяется значительное внимание ( Там же. - С.22-25).

По мнению автора, в государственно-организованном обществе разнообразные методы правового регулирования формируются на основе соединения в разных сочетаниях двух магистральных методов, закрепляющих отношения субъектов к государству и друг к другу. Это метод централизации и метод децентрализации в регулировании поведения. Иногда они отождествляются с административно-правовым и гражданско-правовым методами регулирования, что “не совсем правильно, поскольку в действительности централизация и децентрализация в регулировании поведения, а через поведение – общественных отношений, возникающих как объективный результат актов поведения, имеют более широкое содержание и значение”. Сочетание императивного и диспозитивного моментов в правовом регулировании, по словам автора, можно обнаружить в любой отрасли права ( Там же. - С.26).

[ Веление, дозволение, запрет, писал С.Н.Братусь, как правило, сочетаются в различных отраслях права, но решающим в одних отраслях является веление, в других – дозволение. Строго говоря, веление содержится не только в императивной норме, но и в диспозитивной. Впрочем, замечал он, “веление, дозволение, запрет (последний – оборотная сторона веления) как методы (способы) регулирования сами по себе, взятые абстрактно, независимо от объекта, с которым связана их направленность, не могут служить основанием для разделения права на отрасли. По тем же основаниям не могут послужить таким основанием и различные виды санкций. Не случайно государственное, административное, гражданское, уголовное право рассматриваются как профилирующие “традиционные” (по терминологии С.С. Алексеева) отрасли права. В них в наиболее “чистом” виде проявляются охарактеризованные выше магистральные способы регулирования общественных отношений (Там же) ].

Таким образом, более-менее однозначными критериями определения отрасли права названы метод централизации и метод децентрализации в регулировании поведения; а основанные преимущественно на одном из этих методов государственное, административное, гражданское и уголовное право определены как “профилирующие”, “традиционные” отрасли права, в отличие от всех остальных отраслей, происхождение которых не указывает на магистральный метод “в его чистоте”.

Но если при определении одних отраслей метод “срабатывает”, а  других – нет, следует признать, что такой критерий определения отрасли является по меньшей мере сомнительным,  логически некорректным.

В поисках более определенных критериев, переводя понятие метода отрасли права “на язык системных категорий”, В.Н. Протасов указывает, что метод “отражает в синтезированном, нерасчлененном виде целесообразные свойства и функции отрасли права как системного образования, которые обусловлены объектом (предметом) и целью отраслевого регулирования” (См.:  Протасов  В.Н.  Что и как регулирует право: Учебн. пособие. - М., 1995. - С.43). Таким образом, отрасль права рассматривается им как продукт сознательного законодательного конструирования, ориентирующегося на те или иные “сознательные свойства” и “функции” отрасли. Очевидно, что такое представление существенно отличается от предыдущего понимания отрасли права как объективного феномена и вытекает из понимания названным автором соотношения системы законодательства и системы права, которые, по его словам, являются хотя и не тождественными, но вместе с тем жестко взаимосвязанными системами: право – это информационно-управляющая система, а законодательство – система, назначение которой – хранить правовую информацию и оптимизировать ее использование (Там же. - С. 44-45.  Вряд ли оправданно представлять законодательство как набор посуды для сохранения правовой информации, абстрагированный от его (законодательства) содержания, вмещающегося в юридических нормах и создающего, если угодно автору, информационно-управляющую систему,  а  не бессодержательное “правохранилище” ). 

Оставляя в стороне государственное право, “своеобразие которого определяется тем, что оно закрепляет политические, экономические, социально-культурные основы государственного строя в конституционных нормах, реализация которых во многих случаях опосредствуется нормами других отраслей права”, и не касаясь специфики уголовного права и процессуального права (гражданского и уголовного процесса), поскольку они “не вызывают каких-либо споров (дискуссионным остается лишь предложение рассматривать оба процесса как части единого судебного права)”, С.Н. Братусь характеризовал, далее, ряд отраслей права, “отпочковавшихся от административного и гражданского права и признаваемых большинством авторов самостоятельными отраслями”. В числе таких отраслей он называл трудовое, финансовое, земельное, колхозное и семейное право. При этом специализация предметов указанных отраслей оказывается весьма пестрой (от сферы труда до семьи и природных ресурсов), для которых (предметов) трудно найти единый критерий их разграничения.

Более того, даже по вопросу об определении в системе права места правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения, связанные с использованием вод, недр, лесов, однозначного ответа нет. Включать ли их в единую отрасль природно-ресурсного (земельного в широком смысле) права или считать самостоятельными отраслями,– вопрос остается открытым (См.:  Братусь С.Н. Отрасль советского права : понятие, предмет, метод. - С.26-28).

С тех пор характер дискуссий об отраслевом строении системы права и системы законодательства, как свидетельствуют публикации последних лет, существенно не изменился (См.: Сорокин В.Д.  Правовое регулирование : предмет, метод, процесс // Правоведение. - 2000.- № 4.- С.34-35). Есть основания полагать, утверждает В.Д. Сорокин, что доминирующей ныне общетеоретической конструкции об отраслевом предмете и методе “свойственна глубокая внутренняя противоречивость”. Использование методологии системного анализа, по убеждению автора, обязательно должно привести к принципиально иным выводам, кардинально изменяющим всю привычную правовую картину, существующую уже много десятков лет. (Думается, однако, следует говорить о диалектико-материалистической методологии – А.Ю.)

В самом деле, нельзя не отметить, что длительные дискуссии в теории права о системе права и системе законодательства, о существовании и определении тех или иных отраслей права и т.п. носят умозрительный характер, поскольку представления о них абстрагируются от их основы, от содержательных определений юридической нормы. Отсюда, теоретиками предлагаются искусственные конструкции правовой системы, отраслей и институтов права.

В частности, в литературе предложена конструкция, согласно которой в рамках отраслей права одни нормы предусматривают условия применения отраслевого законодательства, другие нормы устанавливают правила деятельности соответствующих субъектов и  третьи – определяют санкции. При этом, как заявляет Б.И. Пугинский, то, что свойственно разным группам норм (институтам) в их совокупности, отсутствует у отдельной нормы. В каждой единичной норме нет гипотезы, диспозиции и санкции. То, что приписывается отдельной норме права в качестве ее структуры, на самом деле является характеристикой и требованием к организационному построению отраслей права… Определение общих условий применения отраслевого законодательства, установление самих правил деятельности и указание на меры ответственности присуще отрасли права в целом и достигается с помощью институтов этой отрасли. 

По мнению автора, существует закономерность, согласно которой свойства и характеристики, принадлежащие системной целостности (в нашем случае отрасли права), не могут одновременно иметься у каждого отдельного элемента, составляющего подобную целостность, т.е. у нормы права. Следовательно, настаивает он, утверждения о трехзвенном строении нормы права методологически безосновательны и уже потому не могут быть правильными (См.: Пугинский Б.И. О норме права // Вестник Моск. ун-та. Сер.11, Право.- 1999. - №5. -  С.27).

Остается пояснить, откуда берутся “свойства и характеристики” отрасли права, если не из свойств самих норм, составляющих определенную отрасль, каковые (свойства)  выявляются  во  взаимных связях этих норм.

Если отрасль права и правовой институт определять как некоторые совокупности или группы норм (а именно так традиционно представляют названные феномены в теории права), то даже такое поверхностное определение предполагает наличие у норм, составляющих соответствующую совокупность, некоторого общего признака, по которому данная группа норм выделяется среди всех прочих норм. Это означает, что указанный признак является именно признаком юридической нормы, свойственным каждой норме данной совокупности, а не признаком чего-то иного (общественных отношений, регулируемых этими нормами, или признаком абстрактной “группы норм” и т.п.). Понятно, что особенностями общественных отношений обусловливаются определенные специфические признаки норм, но отрасль права составляют непосредственно юридические нормы, а не отношения, подлежащие правовому регулированию.

Действующее гражданское законодательство Российской Федерации, отмечается в литературе, отказалось от деления имущества на средства производства и предметы потребления. Но если такое деление утратило юридическое значение, то с экономической точки зрения оно помогает уяснить сущность наемного труда… Собственник средств производства не может быть экономически зависимым. В переводе на язык трудового права это означает, что лицо, экономически господствующее над “плодоносными” объектами собственности (т.е. средствами производства), может быть только работодателем. Отсутствие же права собственности на эти объекты у экономически зависимого наемного работника не может быть проигнорировано законодателем, и экономическое неравенство не должно превратиться в юридическое равенство… Следовательно, деятельность руководителя на основе договора (контракта) с организацией юридически вполне отвечает классическому трудовому правоотношению. Экономическая сущность его труда остается наемной, поэтому правовое регулирование его труда, делает вывод автор, должно оставаться в рамках отрасли трудового права.

При этом автор замечает, что определение принадлежности общественных отношений, связанных с трудом, к той или иной отрасли права остается весьма проблематичным. Определенную сложность представляет размежевание гражданских и трудовых отношений. С принятием Гражданского кодекса РФ, появлением договоров, близких к трудовому, как, например, договор услуги, проблема заострилась и приобрела принципиальный, даже концептуальный характер… Встает вопрос о самостоятельности трудового права как отрасли ( См.: Бондаренко Э.Н.  Об отраслевой принадлежности правоотношений, связанных с трудом // Журнал российского права. - 2000. - № 11. - С. 31, 35-36).

Проблема, очевидно, не в принадлежности общественных отношений, связанных с трудом, к отрасли трудового права, или к иной отрасли права, а в определении отраслевой принадлежности тех или иных соответствующих юридических норм, регулирующих данные общественные отношения.

С этой точки зрения, сколько бы не твердить о наличии или отсутствии у нормы гипотезы, диспозиции и санкции, это никак не влияет на определение отрасли права, ибо по этому признаку (наличия или отсутствия трехзвенной структуры) все нормы рассматриваются одинаково, а следовательно, не дают вообще основания для их дифференциации. Наоборот, наличие у отрасли права свойства определять условия применения отраслевого законодательства, правила деятельности и меры ответственности, на которое указывает сам Б.И. Пугинский, означает, что все нормы, к какой бы отрасли права они ни принадлежали, имеют нечто общее, одинаково обусловливающее указанное триединое свойство отрасли. Таким образом, задача состоит в том, чтобы отыскать, открыть это общее.

Этим одинаково общим, по-видимому, является функционирование каждой юридической нормы как единства трех моментов процесса необходимости. В процессе становления юридического закона как действительного закона наличное бытие отдельных нормативных актов оказывается чем-то случайным; а собственную реальную, конкретную завершенность юридическая норма обретает в нормативной единичности, которой является юридическая обязанность и в реальном исполнении которой осуществляется государственная санкция юридической нормы (См.: Ющик О.І. Законодавчі акти в системі законодавства України / Парламентська реформа: теорія і практика. Збірн. наук. праць. - К., 2001. - С.151-153).

Но если наличное бытие отдельных нормативных актов с точки зрения действительности юридического закона, как такового, оказывается чем-то случайным, это означает, что фактическое выражение содержания юридических норм в нормативных положениях разных нормативных актов никогда полностью не отражает необходимого содержания каждого из названных выше моментов юридической нормы. В одних случаях в совокупности нормативных положений, составляющих содержание соответствующих норм, недостаточно отображается весь круг условий действия права (гипотеза), в других – механизм его гарантирования (санкция), в третьих узакониваются субъективные притязания (диспозиция), реальная возможность гарантирования которых в данных общественных условиях отсутствует или чрезвычайно затруднена, и т.д.

Таким образом, законодательство становится неполным, неточным, искаженным отражением содержания юридического закона, воплощенного в системе юридических норм, а вместе с этим и отраслевой дифференциации правовой системы. Не случайно, поэтому, исследователи современных правовых систем по-разному классифицируют юридические нормы, обнаруживая в одних и тех же системах самый разнообразный состав правовых отраслей.

Как подчеркивается в “Международной энциклопедии сравнительного права”, наиболее важной классификацией норм в системе романо-германского права является их подразделение на нормы публичного и частного права. Сегодня, по данным западных исследователей, насчитывается почти два десятка разного рода доктрин, касающихся деления норм на нормы публичного и частного права. Понятно, что на процесс классификации значительное влияние оказывают разные факторы. Этим объясняется, в частности, то, что в рамках даже одной правовой семьи перечень отраслей и институтов права, отнесенных к категории публично-правовых или частноправовых, далеко не одинаковый. 

Так, например, во Франции к публично-правовым обычно относятся: конституционное право, административное право, финансовое право и международное публичное право; к частноправовым относят “собственно частное право” (droit civil), коммерческое право (включающее в себя также морское право), гражданское процессуальное право, уголовное право, трудовое право, сельскохозяйственное право, право индустриальной собственности, право интеллектуальной собственности, лесное право, право социального обеспечения, транспортное право, воздушное право, право, регулирующее отношения в угольной промышленности, и международное статутное право. В Германии, в отличие от Франции, кроме публично-правовых, названных выше, отраслями публичного права считаются уголовное право, уголовно-процессуальное и гражданское процессуальное право, система правовых норм и институтов, связанных с банкротством, церковное право и так называемое “согласительное право” (См.: Марченко М.Н. Отличительные особенности романо-германского права // Вестник  Моск. ун-та. Сер.11, Право. - 2000. - № 1. - С.37-38).

Впрочем, сколь бы различно ни определялся состав отраслей правовой системы, они не рассматриваются авторами как равноценные, хотя с точки зрения формальной логики являются однопорядковыми явлениями (см. приведенные выше рассуждения С.Н. Братуся). Это обстоятельство теоретики объясняют особенностями применения критериев дифференциации (предмета или метода), что нельзя признать убедительным аргументом. Вместе с тем, если исходить из диалектической логики, отрасли правовой системы действительно имеют в правовой системе неодинаковое значение.

Если более внимательно посмотреть на существующие в мире правовые системы, нельзя не заметить определенной закономерности, на которую исследователи права почему-то не обращают внимания (видимо, вследствие ее очевидности), согласно которой практически ни одна из правовых систем не обходится без конституции (или конституционных законов) и уголовного кодекса (уголовных законов). При этом названные сферы законодательства (конституционное и уголовное) имеют достаточно определенный устойчивый предмет, остающийся тождественным в процессе отраслевой дифференциации (в отличие от таких “традиционных” сфер как гражданское и административное законодательство, рядом с которыми образовался, отпочковавшись от них, целый ряд самостоятельных законодательных отраслей). Это обстоятельство объясняется, очевидно, тем, что конституционным и уголовным законодательством регулируются отношения во всех сферах общественной жизни, в то время как остальные отрасли законодательства имеют дело каждая лишь с отдельной сферой (сферами) жизни общества.

Различие между двумя названными отраслями состоит в том, что конституционное законодательство в общей, наиболее концентрированной форме определяет содержание юридических норм в целом, во всех моментах нормы, устанавливая таким образом правовые начала и границы правового регулирования существующей системы общественных отношений; а уголовное законодательство определяет в концентрированной форме только частичное, специфическое содержание санкции юридических норм, к тому же только один вид санкций (уголовные наказания) за наиболее существенные (преступные) нарушения существующих юридических норм.

Наличие указанного тождества предметной сферы, охватываемой конституционным и уголовным законодательством (в отличие от иных отраслей), настолько очевидно, что дает повод некоторым авторам считать уголовное право отраслью конституционного. 

К примеру, В.Г. Беляев полагает, что уголовное право (в позитивном смысле) является исключительной отраслью конституционного права, регулирующей чрезвычайные меры охраны наиболее важных интересов и благ от чрезвычайных посягательств на них (преступлений). Уголовное право (репрессивное или негативное) – исключительная отрасль конституционного права, регулирующая применение чрезвычайных мер борьбы (наказаний) с чрезвычайными правонарушениями (преступлениями) (См.: Беляев В.Г.  Применение уголовного закона. - Волгоград, 1998. - С.34). 

В связи с этим встает вопрос об определении места уголовного права в системе права.

Уголовное право как социальное явление, отмечает В.В. Мальцев, в отличие от уголовного законодательства… не может быть определено вне связей с обусловливающими его факторами, без указания на его социальное предназначение и на реальные формы его общественного существования. Уголовное право – это действительное социальное явление и потому его понятие должно отражать причины его возникновения, назначение, содержание и механизм воздействия на поведение людей (См.: Мальцев В.В. Понятие и место уголовного права  в системе отраслей права //  Государство и право. - 2000. - № 5. - С.50-51).

Исходя из этого, автор определяет уголовное право как обусловленную общественно опасным поведением людей и предназначенную для охраны наиболее важных общественных отношений отрасль права, заключающую в себе систему правовых норм, определяющих круг общественно опасных и объявляемых преступными деяний, условия назначения, вид и размер наказаний, применяемых за совершение таких деяний. Охрана обусловленных социальным укладом общества отношений осуществляется посредством возникающих на основе уголовно-правовых норм и совершения преступлений отношений между государством и гражданами, регулирующих правила поведения, содержание и применение мер уголовной ответственности при нарушении гражданами этих правил. Уголовное право, отмечает далее автор, тесно связано с иными отраслями права, существует, реализуется лишь в системе отраслей права. Поэтому и понимание уголовного права без уяснения его места в такой системе не будет полным. Вряд ли нужно доказывать, пишет он, что уяснение содержания и характера межотраслевых связей уголовного права следует начинать с рассмотрения его связи с конституционным правом. Исходя из приоритета конституционных норм, имеющих “высшую юридическую силу, прямое действие”, следует признать, считает автор, что “связь между ними и нормами уголовного права носит вертикальный характер” (Там же).

Вместе с тем, продолжает он, нужно иметь в виду, что конституционное право выступает в качестве и приоритетного, и источника по отношению к уголовному праву в основном по той причине, что именно в нем отражается наиболее важный срез “практики как реальной общественной жизни”, закрепляется система общественных отношений существующего общества. Иными словами, отмечает автор, в Конституции в концентрированной форме отражается реальный объект уголовно-правовой охраны. И в какой мере это отражение соответствует действительности, насколько широко оно охватывает сферы общественной жизни, в той мере и настолько Конституция влияет на уголовное право. Конечно, и не полностью отражающие реалии упомянутого объекта конституционные нормы воздействуют на содержание уголовно-правовых норм. Однако это воздействие, во-первых, ослабляется непосредственным воздействием на уголовное право его социального субстрата (общественно опасного поведения людей) и, во-вторых, приобретает неадекватную, искаженную форму, “уродует” уголовное законодательство (Там же. - С. 51-52).

Поскольку, далее, по словам автора, конституционное право создается людьми, оно может обладать большим или меньшим социальным потенциалом. Но в любом случае просто в силу своего верховенства над другими законами конституционное право способно и послужить причиной изменения уголовного законодательства, и породить не соответствующие социальным реалиям уголовно-правовые нормы. Таким образом, заключает В.В. Мальцев, характер межотраслевой связи уголовного и конституционного права выражается в одностороннем (“вертикальном подчинении”) воздействии норм конституционного права на содержание и структуру уголовного права. 

С содержательной стороны эта связь может быть рассмотрена в двух аспектах: социальном и юридическом. Социальный аспект обусловлен содержанием отраженных в Конституции реальных социальных явлений и по способу своего влияния на уголовное право напоминает отношение между объектом уголовно-правовой охраны и уголовным законодательством. Юридический аспект определяется приоритетом конституционных норм над уголовно-правовыми, а значит, и возникающей обязанностью законодателя и правоприменителей следовать требованиям конституционных норм и в сфере уголовного правотворчества, и в сфере применения уголовного законодательства. Уголовное право в свою очередь осуществляет приоритетную охрану закрепленных в Конституции социальных ценностей (Там же. - С. 52).

Прежде всего, заметим, что автор не выходит за рамки традиционных представлений теоретиков, которыми юридическая норма хронически отождествляется с нормативными положениями, текстуально отображающими норму в различных нормативных актах. Ввиду этого выглядит неубедительной критика им представления об уголовном праве как исключительной отрасли конституционного права. 

Даже гипотетически считать уголовное право, заявляет В.В. Мальцев, отраслью конституционного права (при том, что оно действительно охраняет систему общественных отношений, закрепленных в Конституции) не только теоретически неверно, но и вредно в практическом отношении, ибо с такой позиции отрасль права, действительно содержащая нормы, обладающие высшей юридической силой, как бы “растворяется” в стоящих ниже ее в иерархической системе отраслях права, а Конституция “разбирается” на отдельные нормы, утрачивает свое содержание и самостоятельное значение… Уголовное право не является какой-то исключительной отраслью права хотя бы уже потому, что такое утверждение равнозначно требованию выведения уголовного права за рамки единой системы отраслей права, ориентированию судов на выбор наиболее жестких наказаний (Там же. - С.51).

В самом деле, если не соглашаться с тем, что конституционное право “поглощает” всю систему права, то ему остается быть отдельной отраслью права; следовательно, уголовное право некорректно рассматривать в качестве “исключительной отрасли конституционного права”, то есть как отрасль в отрасли. Вместе с тем, “вертикальный”, “подчиняющий”, “иерархический” характер связи между двумя названными отраслями невозможно объяснить тем, что конституционное право “содержит нормы, имеющие высшую юридическую силу”. Юридическая сила не есть имманентное свойство юридической нормы, она выступает как юридическая сила нормативного акта, как верховенство его обязательности в сравнении с другими актами. Если, например, в обычном законе текстуально воспроизводится какое-либо конституционное положение, это вовсе не означает, что оно имеет одну и ту же юридическую силу в конституции и обычном законе (в последнем это воспроизведенное конституционное положение вообще носит не нормативный, а информативно-технический характер).

Из того факта, что Конституция является актом высшей юридической силы по сравнению с Уголовным кодексом, следует лишь только то, что нормативные положения кодекса должны согласоваться с соответствующими конституционными положениями, а в случае их несоответствия друг другу должны применяться  положения Конституции. Это свойство конституционных положений не позволяет им “раствориться” в любых других положениях актов, стоящих ниже конституции в иерархии нормативных актов.

По-видимому, дело не в “иерархии” правовых норм или правовых отраслей, как считает В.В. Мальцев, и не в том, что уголовное право является отраслью, нормы которой охраняют наиболее важные общественные интересы и блага от преступных посягательств. С точки зрения юридического закона все интересы, санкционированные государством, то есть “возведенные в закон”, являются “наиболее важными”, поскольку все они имеют общесоциальное значение (иначе они бы не были юридическим законом). Другого объективного критерия для определения “наибольшей важности” интересов, реализуемых с помощью права, теоретики права не предложили. Наоборот, в литературе высказывается критика по этому поводу в связи с определением критерия для разграничения субъективного права и законного интереса (См., например: Малеин Н.С. Охраняемый законом интерес // Советское государство и право.-1980.- № 1.- С.31-32. Достаточно ознакомиться, пишет автор, с нормами гражданского и иных отраслей законодательства, чтобы убедиться, что рядом с важными интересами в качестве субъективных прав закреплены и менее общественно значимые по сравнению с теми, которые относятся к законным интересам. Автор называет критерий “важности” неприемлемым).

Суть дела в данном случае состоит в том, что одна и та же юридическая норма, как “первичная клеточка” юридического закона, выраженная в общей форме в конституционном законе, в процессе иерархической нормативной специализации конкретизируется в специальном (уголовном) законе в части санкции этой нормы, связанной с преступными нарушениями последней. Иными словами, уголовный закон выступает как законодательный акт, нормативные положения которого формулируют специальную санкцию отдельной юридической нормы, предусмотренной конституцией, в ее конкретизированном выражении, а именно, в виде нормативных положений о преступных нарушениях этой нормы и о наказании за них. Совокупность таких положений уголовного закона составляет отдельную (специальную) сферу законодательства, традиционно именуемую “уголовным правом”.

Понятно, впрочем, что межотраслевые связи уголовного права не ограничиваются его “вертикальным подчинением” конституционному праву, поскольку юридические нормы, содержащие уголовную санкцию, отображают разнообразие исходных субъектных прав в правовой системе, которое выражается в предметной дифференциации этих норм (“горизонтальный аспект”). Иначе говоря, юридические нормы, санкции которых объединены в уголовном праве, имеют разные диспозиции, представляют различные узаконенные субъективные притязания (и, следовательно, интересы, выраженные в них), которые по своему предметному определению принадлежат к разным сферам общественной жизни и образуют разные отрасли правовой системы. Вместе с тем, названные узаконенные притязания гарантируются государством и защищаются от их нарушения не только уголовно-правовым способом, а, следовательно, санкции юридических норм не ограничиваются лишь теми, которые объединены в уголовном праве. 

По утверждению В.Н. Кудрявцева, нет необходимости подчеркивать то общеизвестное обстоятельство, что государственное признание правила поведения влечет за собой установление соответствующих правовых гарантий, юридических санкций, форм и оснований ответственности и т.д., что делает право эффективным инструментом государственного управления обществом (См.: Кудрявцев В.Н.  Юридические нормы и фактическое поведение // Советское государство и право. - 1980. - № 2. - С.15).

Таким образом, перед нами встает разветвленная сложная сеть внутрисистемных связей уголовного права в рамках правовой системы.

Горизонтальные связи характеризуют отношения уголовного права с большинством других отраслей права. С содержательной стороны, по утверждению В.В. Мальцева, можно выделить два типа таких связей: 1) обусловленные общественно опасным поведением людей; 2) определяемые необходимостью уголовно-правовой охраны общественных отношений, составляющих предмет регулирования иных отраслей права. Преступление и проступки – это проявление единого общественно опасного поведения. Вместе с тем, именно единое общественно опасное поведение и связывает уголовное право с теми отраслями права, которые в той или иной мере обусловлены такой разновидностью общественно опасного поведения как проступок. Поскольку разные виды общественно опасного поведения характеризуются единой направленностью на нарушение охраняемых правом общественных отношений, таким отраслям права присущи и охранительные функции. Прежде всего, это утверждение относится к административному и гражданскому праву (в широком значении последнего, то есть включая не только собственно гражданские, но и семейные, трудовые и др. правонарушения). 

Конечно, замечает при этом автор, “родство” уголовного кодекса и кодекса об административных правонарушениях обусловлено единством общественно опасного поведения и задачами этих нормативных актов, выражающихся в охране общества от общественно опасных деяний. Однако нельзя отрицать того очевидного влияния, которое оказывало и оказывает уголовное право на формирование и функционирование административного права, как и, наоборот, не менее сильного влияния последнего на уголовное право. Взаимное воздействие (“притяжение”) этих двух отраслей права основано и на частичном совпадении предметов правовой охраны, ибо нередко преступление и административный проступок различаются между собой лишь тяжестью ущерба, причиняемого одному и тому же объекту (См.:  Мальцев В.В.  Понятие и место уголовного права в системе отраслей права. - С.52- 53).

Похоже, однако, что “родство” уголовного кодекса и кодекса об административных правонарушениях вытекает из того, что оба содержат нормативные положения, принадлежащие к одному и тому же элементу юридических норм (в значительной мере, однородных норм), а именно к санкции нормы, которая (санкция) связана с нарушением данной нормы; а различие их между собой определяется формой санкции: уголовная (более жесткая) или административная (менее жесткая) санкция за правонарушение.

Административное право, утверждает А.В. Наумов, ближе к уголовному праву, чем все остальные отрасли права потому, что среди норм административного права значительное место занимают нормы об ответственности за административные правонарушения. Кроме того, административно-правовые санкции и по содержанию, и по строгости более чем санкции других отраслей права приближаются к некоторым уголовным наказаниям (арест – к лишению свободы, административный штраф – к уголовно-правовому штрафу  и т.д.) (См.: Наумов А.В.  Реализация уголовного права  и  деятельность следователя. - Волгоград, 1983. - С.38).

Рассматривая уголовное и административное право как “охранительные” отрасли, В.В. Мальцев называет их “отдельными отраслями (подсистемами) права, самостоятельно решающими свои задачи”. Поэтому, по его словам, одна из наиболее сложных и актуальных проблем их взаимодействия – установление отраслевой принадлежности норм, применяемых при охране общей сферы общественных отношений уголовного и административного права (См.: Мальцев В.В. Понятие и место уголовного права в системе отраслей права.- С.53. Не случайно,  говоря о связи между уголовным и административным правом  как отраслями права, автор фактически рассматривает соотношение двух названных кодексов, хотя отрасль административного права не ограничивается законодательством об административных правонарушениях). 

Конечно, определить отраслевую принадлежность юридической нормы, положения которой содержатся и в Конституции, и в одном из отраслевых законов, и в кодексе об административных правонарушениях, и в уголовном кодексе, весьма сложно, особенно если настойчиво путать нормативные положения разных актов с юридической нормой, которую они выражают лишь в своей совокупности. 

Напротив, гражданское право, по мнению В.В. Мальцева, в общем нельзя охарактеризовать как “охранительную отрасль права”, поскольку кроме связей, обусловленных единством общественно опасного поведения, гражданское право гораздо более связано с уголовным правом необходимостью уголовно-правовой охраны общественных отношений, составляющих предмет гражданско-правового регулирования. Это именно та материальная отрасль права, которая предназначена для уголовно-правовой охраны. Вместе с тем, замечает он, было бы ошибкой не учитывать содержания первого из названных типов связи между уголовным и гражданским правом, поскольку именно в этой плоскости могут быть правильно решены вопросы разграничения имущественных преступлений и гражданско-правовых деликтов, соотношения и содержания уголовно-правовых и гражданско-правовых санкций, в целом устранены коллизии, существующие и возникающие между данными отраслями права. 

При охране общественных отношений, урегулированных гражданским правом, нельзя не учитывать характера этих отношений (объекта уголовно-правовой охраны), а следовательно, и содержания гражданско-правовых норм. Поэтому гражданскому праву тут принадлежит определенный приоритет над уголовным правом, однако такой “содержательный” приоритет не перерастает в вертикальные отношения “подчинения”, поскольку юридическая сила данных отраслей права одинакова (Там же. - С. 54). 

Из приведенных рассуждений можно сделать вывод, что их автор нечетко представляет содержание юридической нормы. Объектом уголовно-правовой охраны (уголовной санкции) непосредственно выступает предмет данной нормы, то есть ее диспозиция, и только опосредствованно – через нормативное определение – указанные общественные отношения, предусмотренные диспозицией нормы, которая и обеспечивается ее санкцией. Достаточно напомнить, что “характером отношений” определяются одинаково как их гражданско-правовое регулирование, так и уголовно-правовая охрана, поскольку данные отношения являются одним и тем же объектом правового регулирования, независимо от отраслевой дифференциации юридических норм. Понятно, конечно, что диспозиция нормы имеет “приоритет” перед санкцией, однако его природу не следует искать в несуществующей “юридической силе” отраслей права, о чем уже было сказано. 

Продолжая характеристику межотраслевых связей уголовного права, далее В.В. Мальцев указывает, что к числу “вертикальных” относят связи уголовного права с уголовным процессом и уголовно-исполнительным правом. Однако, полагает он, межотраслевые связи между уголовным и уголовно-процессуальным правом,  как наиболее широкие и насыщенные в социальном плане, просто не могут быть выражены через отдельные зависимости, существующие между указанными отраслями, или, пусть и весьма значимые и объемные, отдельные институты уголовного права (“уголовной ответственности”, “вины” и т.п.). Поэтому, делает вывод автор, “в аспекте межотраслевых связей уголовно-процессуальное право является не чем иным, как одной из форм (проявлений) реализации уголовного права”. Другими формами он считает правомерное поведение граждан, не связанное с применением уголовно-правовых и, значит, уголовно-процессуальных норм, а также уголовно-исполнительное право. Уголовный закон предопределяет общность целей и задач, принципов правового регулирования общественных институтов и норм уголовного и уголовно-исполнительного законодательства, единство понятийного аппарата. 

Указанную связь уголовного права с уголовно-исполнительным правом, как и связь с уголовно-процессуальным правом, в целом можно охарактеризовать как одностороннюю вертикальную связь реализации уголовного права в названных отраслях права (Там же. - С. 54-55).

Итак, по логике данного автора выходит, что в одном случае “вертикальный” характер межотраслевой связи предопределяет разная “юридическая сила” отраслей права (пример: конституционное и уголовное право), в другом случае – связывается с определением тех или иных отраслей как “содержательных” и “формальных”, поскольку “юридическая сила” у них одинакова, но одни отрасли становятся “формой реализации” других (уголовное право и уголовно-процессуальное с уголовно-исполнительным правом). Во всех остальных случаях межотраслевые связи уголовного права носят “горизонтальный” характер, в том числе с: а) отраслями, которым присущи охранительные функции; б) отраслями, требующими уголовно-правовой охраны. При этом оказывается, что административное и гражданское право находятся с уголовным правом в межотраслевых связях обоих типов.

Но если это так, то связь типа “б” означает связь уголовной санкции с административно-правовой или же гражданско-правовой диспозицией одной и той же нормы административного или гражданского права, то есть означает органическую “вертикальную” связь, обусловленную структурой юридической нормы. Такую связь уголовное право имеет со всеми отраслями (включая конституционное, уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное право), юридические нормы которых оно охраняет от преступных нарушений. 

Напротив, связь типа “а” – это внешняя связь разных видов санкций, принадлежащих единой санкции одной и той же нормы; следовательно, здесь речь идет о “горизонтальной” связи в рамках одного и того же элемента нормы. Набор видов санкций нормы зависит от особенностей ее предмета и необходимости охраны данной юридической нормы от нарушений, независимо от того, к какой отрасли права эта норма относится.

Оказывается, таким образом, что все межотраслевые связи уголовного права в рамках правовой системы сводятся к “вертикальным” связям уголовных санкций с диспозициями тех норм различных отраслей права, которые требуют уголовно-правовой охраны; или же они сводятся к “горизонтальным” связям уголовных санкций с другими видами санкций в рамках единой санкции одних и тех же юридических норм. В первом случае речь идет об уголовно-правовой охране от нарушений юридических норм самой по себе, безотносительно к другим формам нормативно-правовой охраны последних; во втором случае – об уголовно-правовой охране в ее соотношении с другими нормативно-правовыми формами охраны этих норм (административными, гражданско-правовыми, дисциплинарными, хозяйственными и другими санкциями). Первые связи обусловливают качественную (содержательную) определенность уголовного права, вторые – его  количественную (формальную) определенность.

Впрочем, сама по себе простая совокупность названных межотраслевых связей уголовного права не дает представления о его целостной отраслевой определенности, поскольку остается неизвестным, каким образом определенные количественно и качественно уголовные санкции юридических норм, принадлежащих к разным отраслям права, образуют единство уголовного права как отдельной отрасли правовой системы.

Вообще, вопрос о количественной и качественной определенности отрасли правовой системы в их органическом единстве почему-то вообще не рассматривается теоретиками, хотя без его решения говорить об отрасли права в качестве отдельного предмета рассмотрения нет оснований с точки зрения диалектической логики. Похоже, одной из причин этого является то, что представление о предмете правового регулирования (как критерии определения отрасли права) не согласуется с представлением об отрасли права, как определенной совокупности юридических норм. 

В самом деле, если признать, что предметом правового регулирования являются общественные отношения, то особенности этих отношений не являются непосредственным квалифицирующим признаком правовой отрасли, поскольку названные отношения вообще не принадлежат к сфере права, а представляют самостоятельный объект нормативного регулирования их не только правом, но и иными социальными регуляторами. Как отмечено в литературе, современная наука, выделяя способы регулирования организации производства, определяющие поведение людей на этапе производящей экономики, различает шесть таких регуляторов: 1 - биолого-психологический, 2 - брачно-семейный, 3 - корпоративно-групповой, 4 - мифолого-религиозный, 5 - правовой, 6 - моральный  (см.: Думанов Х.М., Першиц А.И. Мононорматика и начальное право // Государство и право. - 2000. - № 1. - С.100).

Поскольку, как полагают, отрасли права образуют некоторые совокупности юридических норм, то именно особенностями предмета этих норм должен определяться самостоятельный, автономный характер той или иной отрасли. Из этого следует, что предметное определение правовой отрасли непосредственно сводится к предмету в правовом регулировании (т.е. к предмету юридической нормы), а не к “предмету правового регулирования” в значении внешнего объекта, на который направляется действие нормы (общественные отношения и т.п.). А это, в свою очередь, означает, что с признанием в качестве предмета в правовом регулировании диспозиции юридических норм, как отношения субъектных прав и юридических корреспондирующих им обязанностей, санкционированных государством (См.: Ющик А.И. Правовая реформа как способ преобразования (реорганизации) институтов государства / Дисс. на соиск. науч. ст. канд. юридич. наук. - К., 1996. - С.47-49), не что иное как определенный круг исходных прав и составляет основу образования той или иной отрасли права, и вместе с тем единый предмет отраслевой дифференциации правовой системы.

Наличие единого предмета правового регулирования для всей системы права в целом, считает В.Д.Сорокин, – факт, не вызывающий сомнений, если право рассматривать как целостность, объединяющую соответствующие элементы всех уровней ее структуры (См.: Сорокин В.Д. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс // Правоведение. - 2000. - № 4. - С.37). Впрочем, называя единым предметом правового регулирования “общественные отношения социально-правовой среды”, автор, видимо, не замечает разницы между указанным предметом и предметом в правовом регулировании, то есть предметом юридических норм, непосредственно дифференцируемым на правовые отрасли.

Для практических и научных целей, замечает также Л.Б.Тиунова, классификация норм может осуществляться по различным основаниям, но структура права должна основываться не на любом подразделении общественных отношений, а лишь на таком, которое учитывает их государственно-правовое значение и юридическую специфику. Структура права должна, во-первых, охватить весь объем регулируемых правом отношений, во-вторых, сочетать в юридическом критерии объективный, логический и оценочный аспекты (См.: Тиунова Л.Б. Система правовых норм и отраслевое подразделение права.- С.66). 

Остается прибавить, что таким юридическим критерием как раз и является реальное содержание диспозиции юридической нормы, вся совокупность исходных прав; а завершенная целостная система общественных отношений, имеющая определенную отраслевую дифференциацию и как таковой объект подлежащая правовому регулированию, существует только в воображении теоретиков права.

В таком случае возникает вопрос: что объединяет разные исходные права, определенные диспозициями соответствующих юридических норм, в отдельную отрасль права ? – Очевидно, таким объединяющим моментом является обобщенная (родовая) форма исходного права, фигурирующего как конституционное, семейное, земельное, трудовое, административное, гражданское, уголовное, финансовое право, право социального обеспечения, коммерческое, сельскохозяйственное, лесное, транспортное, воздушное, морское право, международное право, церковное право и др. Эта обобщенная форма исходного права есть консолидированное выражение совокупности самостоятельных исходных прав (следовательно, соответствующих юридических норм), связанных одним общим специфическим существенным признаком, объединяющим содержательно указанную совокупность прав вокруг их общего родового определения.

На самом деле, отмечает Л.Б.Тиунова, общим качеством, которое появляется на уровне множества норм, можно считать фиксацию содержания правового регулирования – упорядочения общественных отношений, признаваемых и поощряемых государством, и мер по их обеспечению, охране организованным принуджением… В реальной действительности формирование нормативно-правового массива происходит в различных конкретно-исторических условиях под воздействием множества разнонаправленных социальных факторов. Нормотворческая деятельность государства относительно задачи целостного регулирования всей системы общественных отношений оказывается скорее хаотичной, нежели планомерной или системной, поскольку преследует непосредственные задачи, выражая волю прежде всего конкретных субъектов правотворчества.  Основная и решающая в конечном счете предпосылка системности правовых норм – единство и целостность реальных отношений – действует на процесс правообразования постепенно, опосредованно, лишь как общая тенденция (См.: Тиунова Л.Б. Там же. - С. 65). 

В самом деле, если речь идет об исходных правах (т.е. узаконенных субъективных притязаниях), например, членов семьи, то весь круг юридических норм, предмет которых составляют эти права, образует семейное право; права, связанные с трудом, объединяются в трудовое право; права субъектов в сфере административного управления объединяются в административное право; права государства на применение уголовных санкций за преступления в различных сферах общественной жизни образуют единое уголовное право, а совокупность гражданских прав – отрасль  гражданского права; права на социальное обеспечение в своей совокупности составляют право социального обеспечения; совокупность прав различных субъектов на землю или иные природные ресурсы образует земельное (водное, лесное и т.п.) право,  и  т.д.

Как такие консолидированные обобщенные выражения, указанные права приобретают форму позитивного права (законного права), образуя всякий раз особенную отраслевую структуру единой правовой системы, представляя особенный в каждом случае количественный и качественный состав правовых отраслей.

Количество отраслей права в современных государствах растет по многим причинам, отмечает Л.Б.Тиунова, в том числе за счет усложнения отношений, их дифференциации. Новые отрасли права образуются на стыке нескольких отраслей, в рамках одной из них, либо складываются совершенно самостоятельные отраслевые образования. Теперь уже немыслимо говорить о каких-то единых критериях отраслевой дифференциации права (норм). Даже придерживаясь более осторожной позиции, выделяя достаточно ограниченное число отраслей, найти такие объективные критерии весьма сложно. А если это так, то отрасли не могут быть представлены в качестве более или менее стабильных, а тем более закономерных элементов системы права и представляют собой лишь его относительно устойчивые автономные образования.  

Если мы, продолжает автор, возьмем весь объем правовых норм, действующих в той или иной стране, то ни одна описанная в литературе отраслевая структура не охватит его полностью. Отрасли права опосредуют не все отношения, регулируемые правом, а выделяют их выборочно. Из этого, по мнению автора, следует, что структура права на уровне отраслей не может рассматриваться как система права, а отрасль – как ее элемент. Анализ же конкретных отраслей права показывает, что как раз традиционный критерий их выделения (вид общественных отношений) здесь не выдержан.

[Так, пишет Л.Б.Тиунова, гражданское право регулирует не только имущественные, но и личные неимущественные отношения. В то же время значительная часть имущественных отношений при социализме выпадает из сферы гражданского права и опосредуется административным, семейным, трудовым, земельным, финансовым и т.д. законодательством. Очевидно, что границы столь давнего, на первый взгляд устойчивого предмета гражданского права оказываются размытыми. Уголовное право вовсе не имеет своего материального предмета регулирования и отличается от остальных отраслей способом (методом) воздействия – санкции уголовно-правовых норм четко отдифференцированы. Это объясняется отнюдь не предметом регулирования, а общественной опасностью отклоняющегося поведения, с юридической точки зрения – видом правонарушения, характером противоправности. Следовательно, тут классификационный признак – вид ответственности, а не вид отношений. Нет необходимости доказывать, что автономия процессуальных отношений связана с существованием особой формы применения права. Административное право регулирует управленческие отношения, но это – непременный компонент властных отношений в широком смысле, организация которых в современном обществе закрепляется конституционным или государственным правом. Управленческие отношения свойственны и хозяйственной деятельности, в том числе производству, планированию, финансам, транспорту, связи и т.п. Еще проблематичнее особый предмет государственного права. Даная отрасль опосредует отношения по организации власти, но конституционные нормы закрепляют основные права и обязанности граждан в различных областях жизни, т.е. в общем виде регулируют разнообразные виды отношений. Итак, оказывается, делает вывод автор, что одни отрасли права как бы опосредуют единый предмет регулирования, да и то только в основном, а не полностью. Другие отдифференцированы по государственной функции (власть, управление, правосудие), третьи – по характеру юридической ответственности ( См.: Тиунова Л.Б. Там же. - С.66-67).] 

По мнению автора, попытки дополнить основной критерий отраслевой дифференциации норм права дополнительным – методом регулирования – не внесли ясности в решение вопроса. Для большинства ныне признанных отраслей права, пишет она, характерно сочетание способов регулирования (трудовое, колхозное, космическое, природоохранительное и др.). Но ведь само наличие “особого сочетания” методов, по ее словам, лишь подтверждает, что четкого метода регулирования ни одна отрасль не знает, за исключением, пожалуй, гражданского и административного права. С точки зрения метода довольно стабильно деление права на публичное и частное, но такового не было в прошлом при азиатском способе производства, и вообще при феодальном, нет его и в современном так называемом англо-саксонском праве (Англия, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия и др.). Из сказанного вполне очевидно, что “привязка” отраслей права к методу правового регулирования проблематична. 

Безуспешны и попытки вывести единый критерий для отраслевых образований права. Вполне вероятно, делает вывод автор, что отраслевое подразделение права, а также автономные образования нескольких отраслей (публичное и частное, материальное и процессуальное право) скорее представляют собой подразделение действующей в стране или на международной арене правовой системы, нежели просто дифференциацию норм. Это относится и к институтам права, как отраслевым, так и межотраслевым. В основе такой обособленности лежит объективная подразделенность социальной деятельности, приобретающая в данных исторических условиях важное значение для государства. Следовательно, на формирование отраслей права влияют одновременно и объективный (обособление отношений, дифференциация деятельности), и субъективный (их значимость для обеспечения господства класса или народа) факторы (Там же. - С.67-68).  

Не без оснований критикуя логическую ущербность “традиционных” критериев отраслевой дифференциации права, Л.Б. Тиунова в наведенной аргументации однако не во всем убедительна. Это касается “беспредметности” уголовного права, отсутствия отношений, составляющих объект его регулирования, весьма “широкого” понимания управленческих отношений и общего вывода о “безуспешности попыток вывести единый критерий для отраслевых образований права”.

Таким образом, суммируя приведенные выше представления, можно сделать вывод о том, что предмет и метод правового регулирования в их “традиционном” понимании, ставшем господствующим в теории права в последние десятилетия, оказались настолько ненадежными критериями отраслевой дифференциации юридических норм, что дали повод некоторым авторам вообще отрицать наличие единого критерия такой дифференциации. 

А между тем, существование значительного числа разнообразных юридических норм, объединенных в рамках одной правовой системы, является достаточной предпосылкой для их дифференциации; а признание необходимости отраслевой дифференциации несомненно предполагает ее единый критерий. И такой критерий на самом деле существует. Этим единым критерием является предмет юридических норм – тот признак, который присущ всем без исключения нормам (ибо невозможно представить беспредметную норму), но который, вместе с тем, изменяется от одной нормы к другой. 

Потому вряд ли можно согласиться с категорическим утверждением Л.Б.Тиуновой о том, что, вопреки существующим традиционным представлениям, отраслевое подразделение права не имеет одного единого критерия, что оно охватывает не только юридические нормы и не тождественно их системе (См.: Тиунова Л.Б. Там же). Данный вывод ориентируется на весьма поверхностные представления о праве, “системе права” и “правовой системе”, в частности, на представление о том, что категория “правовая система” является значительно более широкой, чем понятие “система права”, поскольку она характеризует не только состояние и взаимосвязь отраслей права, то есть систему права, но и развитие и структуру законодательства – систему законодательства, а также определяет совокупность правовых учреждений в государстве, и в первую очередь, судебную систему (См.: Бобылев А.И. Современное толкование системы права и системы законодательства. - С. 22).  

На это нужно заметить, что без юридических норм нет законодательства, как и последнее, в свою очередь, является только формой воплощения юридических норм. Правоотношения и правосознание также не существуют вне юридических норм, как их содержательной основы. А что касается “правовых учреждений”, то это составляющая государства, а не права, которая влияет на функционирование последнего как внешнее для него условие.

***

§ 3.   О  “двух этажах”  отраслевой  дифференциации  права

Поскольку отрасли права рассматриваются как наблюдаемые в любой правовой системе более-менее устойчивые автономные образования, образующие общее внутреннее строение последней, то это не исключает дифференциации самих отраслей по признакам, отличным от отраслеобразующего признака (юридических норм, составляющих определенную предметную общность – то или иное позитивное право). 

Таким образом в правовой системе выявляется группа процессуальных отраслей и группа отраслей так называемого материального права. В соответствии с еще одним критерием отрасли правовой системы подразделяются на две большие “отраслевые семьи” – отрасли частного права и отрасли публичного права. Возможность разных вариантов системы права, отмечал В.К.Райхер, обусловлена тем, что правовые нормы могут систематизироваться по разным своим признакам, а также тем, что возможны вариации даже относительно одного и того же признака, например, предмета регулирования (См.:  Райхер В.К.  О  системе права. - С.69).

Мы не будем здесь останавливаться на проблемах соотношения публичного и частного права (об этом несколько позже), материального права и процессуального права, а рассмотрим более детально существующие в теории представления о “двух категориях” отраслей права, так называемые основные и комплексные отрасли.

Мысль о том, что система права дифференцируется на две категории отраслей – основные и комплексные – впервые была высказана В.К.Райхером в 1947 г. Через десять лет эта идея была поддержана Ю.К.Толстым, который, по мнению О.А. Красавчикова, освещает ее наиболее четко и основательно. Ю.К.Толстой усматривает следующие различия между основными и комплексными отраслями права. Во-первых, каждая основная (самостоятельная) отрасль права характеризуется предметным единством, а комплексные отрасли лишены такого единства, поскольку регулируют разнородные отношения. Во-вторых, в состав основных отраслей не могут входить нормы других отраслей права; наоборот, комплексная отрасль состоит из норм других (основных) отраслей права. В-третьих, каждой основной отрасли права присущ свой специфический метод регулирования, тогда как комплексная отрасль использует ряд методов правового регулирования, взятых у основных отраслей. Наконец, основные отрасли занимают определенное место в системе права, тогда как комплексные отрасли никакого места в системе права не занимают; им отводится лишь условное место (в зависимости от целей систематизации) при систематике права (См.: Красавчиков О.А. Система права и система законодательства. - С. 64-65). 

По мнению данного автора, Ю.К.Толстой и другие сторонники этой концепции, необоснованно применяют термин “отрасль” к явлению, которое таковым не является. Двузначность термина “отрасль” создает совершенно неправильное представление, будто комплексное (сформированное по субъективным соображениям) собрание текстов правовых норм, хотя и не самостоятельная (“основная”), но тем не менее комплексная отрасль. Итак, соображения о существовании “комплексных отраслей” права (равно и законодательства), по словам автора, основаны на недоразумении или, как говорят математики, на некорректном использовании терминологии. Это ведет к путанице понятий, усложнению и без того сложных проблем. В конечном же счете данная концепция практически снимает научное исследование системы права и системы законодательства (Там же). 

Конечно, не просто найти реально существующим отраслям правовой системы место в умозрительных надуманных “системах”, не имеющих отношения к действительной правовой системе, а тем более “научно исследовать” эти иллюзорные "системы". 

Отстаивая идею “двух систем”, О.А. Красавчиков пояснял, что “отправным, первичным элементом в системе права является правовая норма. Совокупности норм образуют правовые институты, которые на более высоком уровне оказываются взаимосвязанными в рамках отрасли права. Таким образом, система права есть по своей сущности объективная существенная взаимосвязь правовых норм”.

Под законодательством, продолжал он, следует понимать всю совокупность нормативных форм права, т.е. нормативных актов, которыми устанавливаются (изменяются или отменяются) определенные правовые нормы. “Законодательство есть совокупность нормативно-правовых форм. Следовательно, и система законодательства не может быть ничем иным, как системой данных форм выражения правовых норм (а не системой самих норм).” 

Отрасль законодательства представляет собой не совокупность отраслевых норм права, а совокупность юридических форм (в данном случае актов), в которых указанные нормы находят свое реальное выражение и закрепление, т.е. совокупность нормативных актов. Общеизвестно, что к числу рассматриваемых форм относятся законы, указы, постановления, инструкции и т.д. В силу этого первичным элементом системы законодательства является не норма права и тем более не правовой институт, а та конкретная правовая форма (закон, указ и т.д.), в которой выражена данная правовая норма или определенная совокупность норм…

Иначе говоря, нормативно-правовые формы не имеют “порта приписки” в какой-то только одной отрасли права, исключающей возможность их использования в других отраслях. Это происходит, как известно, в силу того, что нормативно-правовая форма (подобно всякой иной форме) обладает относительной самостоятельностью, благодаря чему устраняется возможность полного отрыва формы от содержания, т.е. тех правовых норм, которые находят в ней свое объективированное выражение. Арсенал нормативно-правовых форм, их использование в тот или иной исторический период жизни общества определяются волей законодателя, и в этом смысле система законодательства (как система правовых форм) определяется государством. Что же касается отраслевой дифференциации законодательства, то  здесь нормотворческие органы целиком связаны системой существующих общественных отношений, юридически отраженной в системе права. 

Форма права не может быть оторвана от своего содержания (права), а потому и отраслевая дифференциация законодательства объективно не может быть иной, чем система самого права – отраслей законодательства ровно столько, сколько отраслей права. В противном случае форма перестанет быть формой своего содержания и, следовательно, превратится либо в бессодержательную оболочку (“юридический мираж”), либо, оторвавшись от “своего” содержания, станет обслуживать качественно иное (“чужое”) содержание, по которому и следует судить об отраслевой принадлежности данной “противоречивой” формы. Именно в силу этого и нет не только “комплексных отраслей” права, но и “комплексных отраслей” законодательства (Там же. - С. 68-69).

Приведенные рассуждения автора отличает такое же некорректное употребление терминологии, за которое он критиковал других. Неясно, скажем, почему обычную иерархию нормативно-правовых актов нужно называть “системой законодательства”, если указанная “система” абстрагируется от содержания законодательства, заключенного в нормативных положениях этих актов. Точно так же неубедительна аргументация автора относительно определения системы законодательства (как системы правовых форм) волей законодателя, государством и относительно полной связанности нормотворческих органов при отраслевой дифференциации указанной системы “системой существующих общественных отношений, юридически отраженных в системе права”, поскольку, по словам О.А.Красавчикова, “форма права не может быть оторвана от своего содержания (права)”. 

Очевидно, что здесь термином “право” подменяется термин “система права”. Если “содержанием” названо вообще “право” как таковое, в единстве его содержания и формы, то что представляет, кроме такого права, еще и “форма права”, которую пытаются “оторвать” от права, остается загадкой данного автора. Ибо, “система права”, не формализованная в нормативных положениях законодательных актов, просто-напросто лишена содержательной определенности, т.е. является бессодержательным представлением. [ По словам Гегеля, форма и содержание представляют собой пару определений, которыми рефлектирующий рассудок часто пользуется и преимущественно так, что содержание рассматривается им как существенное и самостоятельное, а форма, напротив, как несущественная и несамостоятельная. Против этого он замечал, что на деле оба одинаково существенны и что нет бесформенного содержания, точно так же как нет бесформенного вещества: отличаются же они (содержание и вещество, или материя) друг от друга тем, что вещество, хотя оно в себе и не лишено формы, однако в своем наличном бытии обнаруживает себя равнодушным к ней; напротив, содержание как таковое есть то, что оно есть, лишь благодаря тому, что оно содержит в себе развитую форму ( см.: Гегель Г. Энциклопедия философских наук.- Т.1.- С.298-299 ) ].

Впрочем, остается вопрос: “как все же быть с теми нормативными массивами, которые, по мнению многих исследователей, претендуют на роль если и не комплексных отраслей права, то хотя бы комплексных отраслей законодательства?”– Проблема, по словам О.А.Красавчикова, решается просто: нужно только уговорить сторонников “комплексных отраслей” отличать понятия отрасли права и  нормативно-правового массива.

Все дело в том, утверждал он, что понятие отрасли права порой отождествляется с любым мало-мальски очерченным в теории или на практике нормативным массивом. Под отраслью права, как известно, понимается определенная совокупность норм (как элемент системы права), которая обладает единством предмета и метода регулирования. Что же касается нормативных массивов, то, хотя соответствующий термин и используется в правовых исследованиях, тем не менее четких логических (научно определенных) границ он еще не имеет, а потому нередко прямо отождествляется с понятием отрасли права (или косвенно через отрасль законодательства). “Методологическую базу” такого отождествления составляет, по мнению автора, “игнорирование уровней и характера взаимосвязей отраслей права, институтов и норм” (См.: Красавчиков О.А. Система права и система законодательства. - С. 69).

Представляется, однако, что отождествление понятия отрасли права с “нормативным массивом” происходит из-за научной неопределенности именно отрасли права, поскольку она, как совокупность норм, также относится к категории “нормативного массива” (последняя есть родовое понятие для отрасли). Правовые отрасли следует определять исходя из некоторых видовых признаков тех или иных “нормативных массивов”, а не наоборот. Другое дело, что “единство предмета и метода”, как уже сказано, является ненадежным признаком для научного определения правовой отрасли, однако этого, разумеется, не желают признать сторонники традиционных представлений о “системе права” и “системе законодательства”.

В поисках более-менее убедительного определения “отрасли права” данный автор обращается ко взаимосвязи правовых норм, институтов и отраслей права.

В самом общем плане, писал О.А. Красавчиков, взаимосвязь правовых норм и институтов, из которых складываются отрасли, может быть двух видов: предметной и функциональной. Под предметной взаимосвязью правовых норм и институтов следует понимать такую взаимосвязь, которая основывается, определяется однородностью предмета регулирования и воплощается в однопорядковости взаимосвязанных норм и институтов. Под функциональным единством правовых норм, институтов и отраслей следует понимать такую форму единства правовых норм, которая определяется наличием двух или более разнородных самостоятельных предметов правового регулирования, находящихся между собой в состоянии взаимодействия; его юридическим отражением и служат различные функциональные формы взаимосвязи разноотраслевых норм и институтов.

Функциональное единство правовых норм, продолжал автор, не приводит к формированию в системе права (законодательства) или его отраслей каких-то новых институтов, что не исключает обособления в теоретическом анализе тех или иных взаимосвязей в целях наиболее полного познания взаимодействующих норм, институтов и отраслей. Иначе говоря, обнаружив, например, взаимодействие норм гражданского и финансового права, не следует думать, что совершено “открытие” “банковского права” и т.д. То же самое надо сказать и о хозяйственном праве, равно как и о других “комплексных” отраслях права и законодательства (жилищном, транспортном, изобретательском и др.). Это не отрасли права и не отрасли законодательства, а в лучшем случае функциональные нормативные массивы, отдельным частям которых (в силу мозаичности предмета регулирования) присущи различные методы правовой регламентации.

Нормативный массив может быть выражен в одном нормативном акте, хотя практически для указанной функциональной общности норм характерно наличие ряда актов, устанавливающих (изменяющих, дополняющих и т.д.) разноотраслевые нормы права и институты… На первый взгляд может показаться, что законодатель объединяет порой в пределах одного нормативного акта разноотраслевые нормы из чисто практических соображений (удобство пользования текстом закона, постановления и т.д.). Однако соображения такого рода никогда не были определяющими. Сущность и тенденция развития структуры правового регулирования не “подвластны” юридической технике. Следовательно, имеются какие-то иные основания, которые делают необходимым сочетание в одном и том же нормативном акте норм, например, гражданского и административного права, права финансового и административного, гражданского и земельного и т.д. Такое сочетание – явление не случайное, а закономерное. Оно вызвано тем, что соответствующие организационно-управленческие и имущественные отношения известным образом взаимосвязаны и взаимодействуют. 

Впрочем, подчеркивает в очередной раз автор, функциональные нормативные массивы принадлежат к числу тех категорий, юридическая природа которых только начинает познаваться правовой наукой. Попытки возведения их в ранг отраслей права (отраслей законодательства), с одной стороны, затрудняют решение проблемы системы права, с другой – препятствуют анализу функциональных взаимосвязей правовых норм (Там же. - С. 69-71).

Выходит, даже не имея научного представления о “юридической природе” функциональных нормативных массивов, автор априори отрицает их определение не только как отраслей права, но и как отраслей законодательства. Остается предположить, что феномен “функциональных нормативных массивов” призван у него “снять” проблему “комплексных отраслей права” весьма легким способом, а именно: назвать последние “функциональными нормативными массивами”, запретив считать их “отраслями”. В таком случае, действительно, как говорил автор, “нет нужды драматизировать обстановку и бросать дополнительные обвинения в адрес сторонников “комплексной концепции” права и законодательства. Достаточно будет обратиться к ним с просьбой называть вещи своими именами: правом называть право, законодательством – законодательство, а отраслью права – именно отрасль права и т.д.” 

Остается сущий пустяк: усвоить не только названия, но также и постичь действительные понятия каждого из упомянутых тут феноменов.

Мы не будем здесь заниматься выяснением проблемы, почему законодатель иногда объединяет “в рамках одного нормативного акта разноотраслевые нормы”: то ли из чисто практических соображений (которые, оказывается, “никогда не были определяющими”), или по “другим основаниям”, делающим такое объединение “закономерным” (вопреки “полной связанности” нормотворческих органов дифференциацией отраслей “системы права”). Для нас очевидно, что указанная проблема принадлежит к числу проблем юридической техники, где и должна быть рассмотрена. 

Гораздо больший интерес в данном случае представляет исследование действительной основы отраслевой дифференциации правовой системы. Ибо уже не одно десятилетие задачей юридической науки считается обслуживание процесса совершенствования законодательства, выявление объективной основы сложившейся системы законодательства и направлений ее развития.

Приходится, однако, констатировать, отмечалось в этой связи в литературе, что выводы и практические рекомендации ученых относительно данных проблем далеки от единства, часто противоречивы… Можно утверждать, что существуют отрасли законодательства, в частности, гражданское, уголовное, административное, представляющие объединение нормативных актов соответствующих отраслей права. Однако уже природа трудового, земельного, финансового и иного законодательства будет предметом разногласий, поскольку не все ученые признают существование соответствующих отраслей права. И уж тем более спорными будут и само существование, и правовая природа таких объединений законодательства, как транспортное, строительное, сельскохозяйственное право и т.д.… Задача науки состоит, таким образом, в том, чтобы выявить объективную основу сложившейся системы законодательства и направления ее развития (См.: Яковлев В.Ф. Отраслевая дифференциация и межотраслевая интеграция как основы системы законодательства // Правоведение. -1975.- № 1.- С.16-17).

Отвечая на этот вопрос, В.Ф. Яковлев в целом исходил из традиционных представлений о существовании “системы права” и “системы законодательства”. Законодательство как совокупность действующих нормативных актов, отмечал автор, является внешней формой права. Потому оно по своему строению неизбежно должно отражать внутреннюю, сущностную форму права, которая понимается как его структура. Внешняя форма права на разных ее уровнях (статей, глав, разделов правовых актов, их объединений, системы законодательства в целом) отражает структуру права на всех ее уровнях (нормы, субинститута, института, подотрасли, отрасли и, наконец, права в целом). Таким образом, непосредственно объективной основой системы законодательства служит система самого права. Основными отраслями законодательства должны быть и на самом деле являются объединения нормативных актов по отраслям права, служащие внешней формой существования соответствующих отраслей права. 

Впрочем, как много раз отмечалось в литературе по теории права, обращал внимание автор, полного совпадения системы законодательства и системы права нет. Это бесспорное положение основывается на фактах существования межотраслевого, комплексного законодательства. Поэтому наряду с отраслями законодательства, за которыми стоят отрасли права (гражданское, уголовное и т.д.), оказываются отрасли законодательства (транспортное, строительное и другие), у которых отсутствует такая ориентация и которые имеют, очевидно, иную основу и правовую природу. По мнению автора, причиной существования комплексных актов и отраслей законодательства является взаимодействие отраслей права в процессе управления определенной сферой общественной жизни, которое отражает объективную связь самих общественных отношений и социально-экономических закономерностей, под воздействием которых они складываются. Система отраслей законодательства строится на основе сочетания систем отраслей права и отраслей государственного управления, и именно последние непосредственно определяют структуру комплексных отраслей законодательства (Там же.- С.17-19. При этом В.Ф. Яковлев пришел к выводу, что, несмотря на одинаковую объективную предопределенность отраслевого и комплексного законодательства, они имеют разную правовую природу и корни их существования. Отраслевое законодательство, как неразрывно связанное с делением права на отрасли, со свойственными каждой из них особенными способами воздействия на общественные отношения, имеет своей основой дифференциацию в праве. Напротив, межотраслевое законодательство, являющееся внешней формой, выявлением, способом взаимодействия отраслей права, в основе имеет интеграцию  в  праве ). 

Однако, определив таким образом правовую природу “отраслевого” и “комплексного” законодательства, автор вынужден далее признать, что в теории и нормотворческой практике и правоприменении их “далеко не просто” четко различать, поскольку они имеют значительное внешнее сходство. В этом, считает автор, одна из причин дискуссий о системе права, продолжающихся явно или скрыто. Отсутствие в теории достаточно надежных критериев разграничения отраслевых и комплексных нормативных объединений приводит к тому, что отрасль права часто видят там, где имеет место объединение разноотраслевых взаимодействующих норм. Не способствует внесению ясности в данную проблему и неотработанность терминологии. Отдельные ученые рассматривают комплексные образования норм как комплексные отрасли права. Сам автор считает наиболее удачной “с точки зрения терминологии” позицию, согласно которой структурные подразделения второго уровня рассматриваются не как отрасли права, а как отрасли законодательства. 

Не нужно, убеждал В.Ф. Яковлев, переоценивать значение расхождений в позициях ученых, одни из которых признают существование комплексных отраслей права, а другие комплексных отраслей законодательства. Более важным тут является то, что эти позиции сближает, а именно: во-первых, признание двойной структуры в праве (на уровне его внутренней организации и строения его внешней формы) и, во-вторых, не включение комплексных отраслей в первичную, внутреннюю структуру права, то есть четкое размежевание отраслей права и комплексных образований как структурных элементов разного уровня. Категорией, концентрирующей в себе юридическое своеобразие и однородность юридического содержания отрасли, служит отраслевой метод регулирования отношений. Именно он интегрирует качественные особенности отрасли как правового явления. Поэтому отраслевой метод – тот юридический признак, который позволяет безошибочно отличать одну отрасль права от другой, а также объединение норм, являющееся отраслью права, и объединение, которое таковым признано быть не может. По признаку предмета регулирования, как особой группы или сферы общественных отношений, можно сконструировать множество “отраслей” права. Но если данная совокупность отношений реально не обусловила формирование особенного типа регулирования, она не представляет собой предмета самостоятельной отрасли права (Там же. - С.20-22).

Таким образом, предмет правового регулирования, как особая группа или сфера общественных отношений, непосредственно не является определяющим признаком отраслевой дифференциации права, поскольку по признаку такого предмета, оказывается, можно сконструировать множество “отраслей” права. Для того, чтобы стать предметом самостоятельной отрасли права, определенная совокупность отношений должна “реально обусловить формирование особенного типа правового регулирования”, т.е. “отраслевого метода”. И лишь последний является тем юридическим признаком, который позволяет “безошибочно” различать отрасли права и отличать их от “объединения норм”, не являющегося отраслью. 

Но если это так, то было бы логичным называть группы или сферы общественных отношений объектом правового регулирования, а предметом последнего считать только такой объект, который реально обусловливает формирование соответствующего отраслевого метода. Однако тогда встает вопрос об особенности объекта правового регулирования, в зависимости от которого названный метод в одних случаях определяется как “отраслевой”, в других – такого определения не происходит; а в связи с этим возникает потребность исследовать объект, не принадлежащий к сфере права. Кроме того, очевидно следующее: раз правовое регулирование осуществляется государством, то его метод не может не определяться особенностями юридической деятельности государственного аппарата. То есть, для четкого представления об “отраслевом методе”, как интегрирующем качественные особенности отрасли юридическом признаке, необходимо: а) определить, является ли некоторая группа или сфера общественных отношений  предметом правового регулирования, б) выяснить, какие особенности юридической деятельности обусловливаются данным предметом и отражаются в “отраслевом методе”, в) являются ли эти особенности образующими “отрасль права”, или они являются особенностями, образующими “отрасль законодательства”. И лишь на основании таким образом определенного “отраслевого метода” та или иная норма права может быть “зачислена в штат” соответствующей отрасли права, а определенный нормативный акт – в отрасль законодательства.

Это означает, что, как отмечено в литературе, один из основных постулатов концепции, согласно которому предмет отрасли считается определяющим по отношению к ее методу, по сути только провозглашается, но практически не выдерживается.

Так, уже в начале 60-х годов, отмечает В.Д.Сорокин, пришлось несколько отступить от названного постулата, признав, что наиболее ярко особенности метода правового регулирования выражаются в таких отраслях права, как административное и гражданское. Естественно, возникла потребность объяснить, почему при конструировании методов большинства отраслей “строительным материалом” всегда оказывались элементы методов исключительно двух отраслей права – административного  и гражданского. Дело доходило до того, что один и тот же ученый по-разному объяснял это неприятное для концепции явление: гражданское и  административное право – наиболее “старые” отрасли либо они выступают как непосредственно  регулятивные (См.: Сорокин В.Д.  Правовое регулирование: предмет, метод, процесс. - С. 36).

В дальнейшем искусственное деление правовой системы на “систему права” и “систему законодательства”, при отсутствии четких представлений о критериях определения “отрасли права” и “отрасли законодательства”, логично приводит к конструированию теоретиками “двухэтажной” отраслевой дифференциации правовой системы, в которой “первый этаж” занимают “отрасли права”, а второй – “отрасли  законодательства”.

Такое представление сближает позиции различных авторов, однако за этим тут же начинаются расхождения. Одни считают, что на “втором этаже” размещаются отрасли законодательства “двух сортов” (“основные” и “производные”, образуемые из комбинации разных отраслей, “комплексные отрасли”). По мнению других авторов, на “втором этаже” находятся как “отрасли законодательства”, так и “нормативные объединения” (“массивы”), не являющиеся отраслями; а некоторые авторы вообще возражают против “прописки” “комплексных отраслей” по любому “этажу” отраслевой дифференциации. 

Для более конкретной оценки представлений о “двухэтажной” дифференциации нелишне обратиться к проблеме существования такой “отрасли права” как судебное право, вопрос о которой, как указывалось в литературе, неоднократно дискутировался на страницах юридических изданий, теоретических конференциях, совместных заседаниях разных научных учреждений и т.п. на протяжении нескольких десятков лет ( См.: Строгович М.С. Судебное право: предмет,  система, наука // Советское государство и право. - 1979. - № 12. - С.59).

Основной вопрос, от решения которого зависит концепция судебного права, писал М.С.Строгович, это вопрос о соотношении уголовного и гражданского судопроизводства, уголовно-процессуального и гражданско-процессуального права. В юридической науке оно разработано слабо, подчас вообще не ставится. Вопрос же о соотношении процессуальной отрасли права и соответствующей отрасли материального права – уголовного процесса и уголовного права, гражданского процесса и гражданского права – напротив, привлекает к себе большое внимание и является предметом исследования и обсуждения. И именно то обстоятельство, что связь процессуального права с соответствующей отраслью материального права является очень существенной и очевидной, иногда выдвигается как препятствие для концепции судебного права.

А между тем, уголовно-процессуальное право, будучи связано с уголовным правом, условия и порядок применения которого оно устанавливает, имеет тем не менее самостоятельное значение отдельной отрасли права, регулирующей определенную область общественных отношений, которые возникают и развиваются при осуществлении правосудия по уголовным делам (подобно тому как при осуществлении правосудия по гражданским делам возникают и развиваются гражданские процессуальные отношения). Правосудие – сложная, однако единая в своей основе отрасль государственной деятельности. Закон устанавливает различные процессуальные порядки осуществления правосудия по различным категориям дел. Следовательно, нормы права, определяющие организацию суда и порядок его деятельности по подведомственным суду делам, объединяются тем, что все они относятся к правосудию, к разным сторонам такого рода деятельности государства. Отсюда – связь судоустройства, уголовного судопроизводства и гражданского судопроизводства. Естественно, возникает вопрос о выражении их связи в системе права.

Одно его решение таково: судоустройство, уголовное судопроизводство и гражданское судопроизводство, являющиеся отдельными отраслями права, объединяются в более широкую комплексную отрасль права, в которой они, сохраняя свою самостоятельность и специфические черты и свойства отдельных отраслей права, связываются непосредственным отношением каждой из них к единой отрасли государственной деятельности – правосудию. Другое решение: каждая отрасль процессуального права присоединяется к соответствующей отрасли материального права (уголовное судопроизводство – к уголовному праву, гражданское судопроизводство – к гражданскому праву); что же касается судоустройства, то его в этом случае можно отнести к сфере государственного права. Это решение означает отрицание судебного права  в его основе, неприемлемость концепции судебного права. 

В связи с этим автор разъяснял, что вопрос вовсе не ставится так: надо или нет создавать судебное право как новую, ранее не существовавшую отрасль права? Вопрос ставится иначе: существует ли в действующем праве сложная, комплексная отрасль права, объединяющая судоустройство и разные виды судопроизводства (независимо от того, называть ли ее судебным правом или как-либо иначе), или такой отрасли права нет, а судебное право – надуманная, искусственная ненужная конструкция? Автор высказывал уверенность, что такая отрасль права существует, она была на всем протяжении истории советского права, ее наличие проявляется все более отчетливо в действующем законодательстве о судоустройстве и судопроизводстве.  Вместе с тем, уверял он, принятие концепции судебного права ни в коем случае не означает перестройки системы действующего права, создания нового “кодекса судебного права”, слияния уголовного и гражданского процессов в “судебный процесс” и т.п.

[ В истории советского законодательства, отмечал автор, отчетливо проявляется сближение принципов и форм уголовного процесса и гражданского процесса  при сохранении, разумеется, всех свойственных им специфических различий. Это особенно заметно при сравнении двух кодификаций (20-х  и 58 - 60-х годов). Оба указанных процесса, по мнению автора, являются видами более общего понятия  процессуального права. При этом М.С.Строгович возражал против “широкого” понимания процессуального права, отстаивая традиционную концепцию процессуального права как судебного процессуального права, определяя юридический процесс как судебный процесс, судопроизводство. К процессуальному праву принадлежит все, что охватывается понятием уголовный процесс, гражданский процесс, а также судопроизводство по административным делам… Кроме различных видов процессуального права, в состав судебного права входит судоустройство, органически связанное с судопроизводством. Законодательство о судоустройстве содержит определение не только организации судебной системы, но и основных принципов правосудия, реализуемых во всех видах судопроизводства. Не случайно в немецком языке судоустройство обозначается термином, означающим буквально “судебная конституция” (См.: Строгович М.С. Там же. - С. 58-63) ].

Исходя из приведенной здесь концепции “судебного права”, ее автор не усматривал ничего удивительного в том, что в системе права могут сосуществовать самостоятельные “первичные” “отрасли права” (уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное право) и “производная” от них “комплексная” отрасль “судебного права”, в составе которой они сохраняют свою отраслевую самостоятельность. При этом “комплексная отрасль” формируется объективно на основе некоторого общего признака нескольких “первичных” отраслей, который их объединяет. Если говорить о “судебном праве”, таким объединяющим обстоятельством является, очевидно, судебная функция государства, регулируемая отраслями как гражданского процессуального, так и, частично, уголовно-процессуального права. Вместе с тем, кроме упомянутых отраслей, в регламентации судебной функции оказываются задействованы нормы конституционного права, а также уголовного, административного, трудового, гражданского, финансового права и других, т.е. значительного количества “отраслей права” (“отраслей законодательства”).

Но, если руководствоваться этим подходом, почему бы в таком случае не говорить о следующих логических уровнях обобщения? Например, судебную функцию рассматривать как составляющую одной из трех основных функций государства, а именно – правоохранительной функции (См.: Ющик О.І.  Правова  реформа:  загальне  поняття … - С. 21-22). По логике концепции “судебного права” нужно признать существование, например, “правоохранительного права”, как еще одной “комплексной отрасли”, а рядом с ней также называть “парламентское право” и “административное право”, в качестве таких “комплексных отраслей”, которые связаны с соответствующими государственными функциями.

[ В связи с этим следовало бы пересмотреть устоявшееся понимание “парламентского права” как подотрасли “конституционного права” и признать, что существующие представления об “административном праве” как “основной”, “первичной” самостоятельной “отрасли права” и аналогичной “отрасли законодательства” требуют дополнительного теоретического исследования и конкретизации. В самом деле, к примеру, В.Н. Протасов считает  предметом  административного права определенный юридически однородный аспект деятельности различных социально-экономических систем. При этом административное право, оказывается, “вовсе не направлено на формирование целостной структуры в масштабах своего предмета” (См.: Протасов В.Н. Что и как регулирует право. - С.42). 

Вместе с тем, если взять такую, например, традиционно “основную” отрасль, каковой считается гражданское право, то, как отмечается в литературе, соединение в предмете гражданско-правового регулирования имущественных и неимущественных отношений не является особенностью, исключением в правовой системе. Имущественные и неимущественные отношения “входят также в предмет трудового, семейного и других отраслей права”. Многие авторы признают, что отрасли права (исключая государственное и международное) имеют только три группы отношений – имущественные, личные и организационные (управленческие); они являються общими и сквозными для предмета всех отраслей права. Из этого делается вывод, что однородность общественных отношений не является обязательным требованием для определения предмета отрасли права (См.: Малеина М.Н. О предмете гражданского права // Государство и право. - 2001. - № 1. - С.29) ].

Еще более высокий уровень обобщения предусматривал бы существование в правовой системе таких “комплексных отраслей” как единое “государственное право” (не путать с отраслью “конституционного права”) и “муниципальное право” (право местного самоуправления), представляющие однородную “комплексную отрасль” так называемого “публичного права”; а следующий за ним уровень обобщения связан вообще с переходом к качественно иной основе дифференциации правовой системы (по характеру интересов: частный и публичный), вследствие чего последняя подразделяется на две отраслевые “семьи” – отраслей “публичного права” и отраслей “частного права”.

Очевидно, речь в данном случае должна идти не о “комплексных отраслях” в правовой системе, а о различных комплексах отраслей, связанных тем или иным общим для отдельных отраслей моментом. В таком понимании в правовой системе могут определяться различные по составу комплексно-отраслевые образования, охватывающие более-менее значительные нормативные массивы, но это не есть отрасли права или отрасли законодательства.

Исследуя проблему становления новых отраслей права, С.В. Поленина замечала, что “сама природа отрасли права как категории социальной действительности исключает возможность существования “комплексных” отраслей права”. Однако это обстоятельство, важное для понимания процесса становления новых отраслей права, либо вообще выпадает из поля зрения сторонников существования “комплексных” отраслей права, либо недооценивается ими ( См.: Поленина С.В. Комплексные правовые институты и становление новых отраслей права //  Правоведение. - 1975. - №3. - С.77-78).

 На это следует ответить, что единую “природу” отрасли права необходимо искать не в особенностях отраслевого предмета и метода, а в том, что является общим для всех отраслей критерием определения отраслевой дифференциации законодательства, т.е. в позитивном праве (как обобщенной форме исходного права), о чем было сказано раньше. Уже на первом, наиболее абстрактном уровне дифференциации правовой системы на частное и публичное право указанная основа дифференциации выявляет себя, выступая в общей форме всей совокупности публичных исходных прав или всей совокупности частных исходных прав. Именно здесь надлежит искать истоки “господства методов гражданского и административного права”, элементы которых, по словам В.Д. Сорокина, всегда служат “строительным материалом” при конструировании методов большинства отраслей права, а не делить отрасли на “старые” и “молодые”, “непосредственно регулятивные” или “не регулятивные” и т.п. Объективной основой таких комплексных образований является то общее, вокруг которого объединяются те или иные отрасли или их части; и поэтому они не могут считаться надуманными, искусственными, ненужными конструкциями.

С этой точки зрения попытки сравнивать или противопоставлять «основные» отрасли и «комплексные» отрасли права (законодательства) лишены достаточных логических оснований. Если соотношение комплексно-отраслевого образования с отдельной отраслью в его составе подчиняется логике отношения общего и отдельного, то «логика» соотношения «комплексных» и «основных» отраслей выглядит непоследовательной и противоречивой. 

По словам В.Н. Протасова, «комплексные» отрасли являются полноценными отраслями права, «хоть и очень своеобразными». Все дело в том, что их становление происходит на принципиально иных началах, чем у тех, которые называются основными. Если формирование основной отрасли идет от юридического начала – метода, то комплексной – от социального начала, т.е. предмета… Наличие у комплексной отрасли особенного предмета обусловливает для нее свой собственный, особый метод…Каждая комплексная отрасль имеет не просто своеобразный, а юридически уникальный метод, что объясняется качественно преобразующим характером структуры, способной из одних и тех же элементов образовать в зависимости от цели самые разнообразные системы юридических приемов, т.е. различные методы. Таким образом, подводит итог автор, деление права на основные отрасли составляет его «функциональную» организацию, а деление на комплексные отрасли происходит по «территориальному» (предметному) принципу, «где регулирование состоит в создании и правовом обеспечении целостных социальных формирований (систем), каждая из которых и составляет предмет той или иной комплексной отрасли» (См.:  Протасов В.Н.  Что и как регулирует право. – С. 41-43).

Следуя логике автора, необходимо признать, что “основные” отрасли связываются с бесцельным функционированием правовой системы, тогда как предметную, целесообразную сторону ее функционирования обеспечивают именно “комплексные” отрасли. Вместе с тем, от единства предмета и метода, как основы отраслевой дифференциации системы права, традиционные представления приходят к противопоставлению предмета и метода в соотношении “основных” и “комплексных” отраслей права, отказываясь, по сути, от единого критерия указанной дифференциации.

С другой стороны, понимание природы комплексно-отраслевых образований в правовой системе требует исследования внутренних связей в самих таких образованиях. Последнее не является каким-то умозрительным теоретизированием, оторванным от потребностей практики, оно открывает путь рациональной систематизации законодательства, экономии нормативного материала в процессе нормотворческой деятельности, прежде всего за счет обобщения близких между собою нормативных положений, устранения параллелизма в правовом регулировании и т.п. Таким образом увеличивается арсенал средств юридической техники, совершенствуется законодательный процесс.

 Значение концепции «судебного права», утверждал М.С. Строгович, в частности, состоит в том, что благодаря ей стимулируется сближение уголовного процесса и гражданского процесса в законодательной и судебной практике таким образом, чтобы при сохранении всех специфических свойств того и другого процесса усиливались, углублялись общие их черты и принципы (См.: Строгович М. С. Судебное право: предмет, система, наука. – С. 64). 

По мнению С.В. Полениной, современное природоохранное право представляет собой группу межотраслевых институтов, в основном земельного, водного, лесного и некоторых других отраслей, которые должны образовать самостоятельную отрасль права. В процессе комплексной регламентации природоохранных отношений, потребность в которой уже сейчас не вызывает сомнений, будут, очевидно, найдены новые методы правового регулирования отношений, связанных с охраной природы, сформулированы свойственные именно природоохранному праву принципы и разработан специфический механизм правового регулирования данных отношений (См.: Поленина С.В. Комплексные правовые институты и становление новых отраслей права. – С.79).

Вместе с тем, отказ от надуманного деления отраслей правовой системы на «основные» и «комплексные» отрасли, связанный с наличием единого критерия отраслевой дифференциации (позитивного, или положительного права в качестве обобщенной формы исходного права), диктует необходимость конкретизации данного критерия, так как характер исходного права указывает на качественную определенность отрасли, проще говоря, придает определенное название отрасли («трудовое», «уголовное», «семейное» право и т.п.), однако оставляет открытым вопрос о количественной определенности правовой отрасли.

Вопрос о размере и характеристике отраслеобразующей «критической массы» нормативного материала, отмечала С.В. Поленина, требует изучения как теоретиками права, так и специалистами отраслевых юридических дисциплин. Очевидно, однако, что важнейшим показателем преобразования группы взаимосвязанных «пограничных» институтов в новую отрасль права должно служить появление новых, свойственных лишь данной группе институтов, понятий и конструкций, а также формирование общей части, содержащей принципы и общие начала, которые распространяются одинаково на все отношения, регулируемые данной отраслью. Таким образом, накопление группой взаимосвязанных «пограничных» правовых институтов «критической массы» – не простое разрастание нормативного материала до определенной границы, достижение которой автоматически означало бы признание факта существования новой отрасли права. При достижении «критической массы» количество переходит в качество, происходит скачок, в результате которого появляются новые свойства, касающиеся предмета, метода, принципов и механизма правового регулирования определенной отрасли общественных отношений. 

[ Именно потому, считает С.В. Поленина, признание существования комплексных институтов не влечет за собой обязательного признания наличия «комплексных» отраслей права, понимаемых как совокупность комплексных институтов. Более того, совокупность «пограничных» межотраслевых комплексных институтов только тогда и постольку может квалифицироваться как новая отрасль права, когда и поскольку она приобретает качественно новые свойства и, следовательно, теряет признак комплексности. В этой связи автор отмечает стремление С.С.Алексеева отойти от представления о «комплексных» отраслях как полноценных отраслях системы права, считать условностью термин «комплексные отрасли права», которые наиболее точно было бы называть термином «полуотрасли», и соответственно рассматривать их как момент в становлении основных отраслей права (Там же. – С. 77-78) ]. 

Итак, в приведенных рассуждениях количественная характеристика отрасли правовой системы связывается с консолидацией определенных («межотраслевых») правовых институтов, в результате которой появляется новое качество нормативного массива, охватываемое названными институтами. Для превращения «пограничного» института в новую отрасль права, по словам автора, кроме всего прочего необходимо, чтобы он так разросся в ширину и глубину, что образовал по сути некоторый комплекс взаимосвязанных «пограничных» институтов, имеющих однородные свойства (Там же. – С. 76-77).

То есть, по логике автора, существуют некоторые первичные, «исходные» отрасли, из которых постепенно выделяются «межотраслевые» правовые институты, образуя основу образования будущих новых отраслей. Но в таком случае следовало бы пояснить, каким образом формируются первые отрасли правовой системы, так как без наличия хотя бы двух «первоотраслей» немыслимо образование «межотраслевого» правового института (Похоже, здесь автор остается под влиянием концепции «удвоения структуры права», допускающей существование наряду с основной «вторичной структуры, вырастающей над главною» (См.: Алексеев С.С. Структура советского права. – М., 1975. – С. 28).

В представлении С.В. Полениной, отдельной отраслью права является такая нормативная совокупность, которая объединяет группу взаимосвязанных «пограничных» институтов (которые должны состоять из отличных от других, специфичных для данных институтов «понятий и конструкций») вокруг единых для определенной отрасли отношений, урегулированных этой совокупностью норм, принципов и общих начал, сформированных определенным образом в «общую часть», вследствие которого (объединения) предмет, метод, принципы и механизмы правового регулирования указанной отрасли отношений приобретают новые свойства, отличные от других отраслей.

Таким образом, с точки зрения названного здесь автора, для более конкретного определения отрасли права необходимо: а) установить группу взаимосвязанных «пограничных» институтов; б) выявить свойственные только этой группе институтов понятия и конструкции; в) осознать единые для данной отрасли отношений принципы и общие начала регулирования, отличные от принципов и начал регулирования иных отраслей отношений, и сформировать их как «общую часть» указанной группы правовых институтов. Постольку определение отрасли права становится невозможным без четкого представления о таком феномене, каким является «правовой институт». 

Но это уже другой предмет, который мы рассмотрим в следующей главе.  

* * * 

Глава 2.  Правовые институты как форма институционного права  

§1.  Правовой институт: между нормой и отраслью права

Определяя понятие правового института, В.С. Якушев еще в 1970 году замечал, что термин «правовой институт», или «институт права», в юридической литературе является одним из наиболее используемых; но до этого времени он еще не обрел достаточной определенности. В наиболее широком смысле правовой институт понимается как нечто среднее между нормой и отраслью права, что, конечно, не отвечает ни теоретическим, ни практическим потребностям.

Автор ссылается при этом на Л.И. Дембо, который еще раньше писал, что в литературе принято злоупотреблять этим термином, применяя его очень широко, к любому правовому явлению, не вкладывая в этот термин по существу какого-то конкретного содержания.  Это, утверждал он, звучит актуально и сейчас (См.: Якушев В.С.  О понятии правового института // Правоведение. – 1970. – №6. – С.61).

 Правовой институт, отмечал В.С.Якушев, обычно определяется как совокупность норм, регулирующих ту или иную отрасль однородных общественных отношений, или как совокупность норм, регулирующих обособленные общественные отношения в пределах той группы общественных отношений, которые составляют предмет отрасли, или как совокупность норм, очерчивающих определенное типизированное правоотношение. Другие определения по своей сути аналогичны приведенным.

Считая существующие определения понятия правового института недостаточными, автор критиковал слишком широкое понимание правового института, в частности, в гражданском праве, где в перечень институтов попадают общая часть, право собственности, обязательственное право и другие, и одновременно признаются институтами также сделки, договоры жилищного найма, купли-продажи, имущественного найма, страхования, договор поставки, подрядный договор на строительство, исковая давность, конкурс и другие (См.: Там же. – С. 62-63).

  Отвечая на вопрос, какую совокупность норм можно признать правовым институтом, автор утверждал, что ответ на этот вопрос следует искать за пределами права. Основу правового института, как и основу отрасли права, составляют определенные общественные отношения, объединенные своей однородностью. Критерии деления права на отрасли, по мнению автора, приобретают решающее значение и при определении правового института. Таким образом, материальным признаком правового института является наличие относительно самостоятельного по своему содержанию и последствиям экономического или не имеющего экономического содержания общественного отношения. Кроме материального признака правовой институт должен иметь также юридический признак, поскольку указанное отношение закрепляется в законе.

Можно считать общепризнанным, убеждал автор, что правовой институт – основа отрасли права, первичное самостоятельное структурное подразделение отрасли. В итоге автор предлагал свою дефиницию данного понятия: правовой институт – это основанная на законе совокупность норм, предназначенных регулировать в рамках предмета данной отрасли права определенное относительно самостоятельное общественное отношение и связанные с ним производные отношения (См.: Там же. – С. 64-67 ).

Оказывается, что здесь не право как таковое подразделяется на отрасли и институты, а внеправовая сфера общественных отношений. При этом, однако, в литературе не предлагаются варианты дифференциации этой сферы отношений по какому-либо ее собственному критерию. Напротив, теоретики высказывают опасения, что деление права на отрасли по предмету регулирования может основываться на произвольной классификации системы общественных отношений.

Деление отраслей права исключительно по предмету регулирования, утверждал, например, В.Ф. Яковлев, либо скрыто всё же учитывает особенности метода, либо проводится в конечном счете на основе того или иного субъективного критерия, что на деле означает отказ от признания права объективной реальностью. Материалистическая концепция деления права на отрасли по предмету регулирования может стать основой весьма произвольного обхождения с объективно существующей системой права, поскольку, по словам автора, общественные отношения можно классифицировать по разным признакам: по субъектам, содержанию поведения, сферам деятельности, интересам и целям их участников и т.п. Однако не любая классификация отношений отражается в праве. Только выявив отношения, однородные с точки зрения права, мы определим юридические особенности той или иной отрасли права, которые обусловливают единство метода регулирования ею этих отношений. Метод – наиболее ёмкая категория, выражающая в обобщенном виде специфику регламентации отношений  данной отраслью права. Отрицание того, что отрасль имеет единый метод регулирования, неминуемо ведет и к фактическому отрицанию зависимости правовых форм от общественных отношений (См.: Яковлев В.Ф.  Объективное и субъективное в методе правового регулирования // Правоведение. – 1970. – № 6 – С. 58 ).

На это следует заметить, что «выявление отношений, однородных с точки зрения права», в процессе которого (выявления) определяется предмет определенной отрасли, как раз и оказывается основой произвольного обхождения с отраслевой дифференциацией правовой системы.

Несколькими годами позже, в монографии о структуре советского права С.С. Алексеев также отмечал, что термин «институт» употребляется в литературе иногда слишком широко, что в некоторых случаях лишает его необходимой определенности. По его словам, «с точки зрения обычного словоупотребления все отрасли права можно называть институтом, начиная с самого права и заканчивая его единичными нормами», тем более, что этот термин употребляется также для обозначения и иных социально-политических явлений (например, институты демократии, парламентаризма и т.п.); и нередко такое значение термина переносится в отрасль права.  

Однако, если применять термин «институт» для характеристики структуры права, то, по мнению автора, он приобретает точное, причем однолинейное значение. С точки зрения регулятивных свойств каждый правовой институт обеспечивает самостоятельное регулятивное действие на определенный участок отношений. Этот признак – главный, выделяющий те или иные совокупности норм в институты права ( См.: Алексеев С.С.  Структура советского права. – С. 120-121).

При этом автор определил правовые институты, рассматривая правовую систему с двух точек зрения: «во внутрь» и «снизу вверх», как результаты  дифференциации и как  результаты интеграции.

Правовая система, рассуждал С.С. Алексеев, не только расчлененное, дифференцированное социальное образование, но и такое образование, все элементы которого интегрированы. Только под узким углом зрения, когда структура каждого звена определяется «во внутрь», перед нами оказываются всё более раздробленные, дифференцированные подразделения – отрасли, затем институты, далее нормы. Если же изменить точку зрения и взглянуть на правовую систему «снизу вверх», то окажется, что каждое следующее звено есть результат интеграции элементов предыдущих звеньев: правовые институты складываются в результате интегрирования нормативных предписаний, отрасли – в результате интегрирования институтов (Там же. – С. 35-36).

Прежде всего, необходимо обратить внимание на различие между конечным элементом дифференциации и исходным элементом интеграции: в первом случае речь идет о «нормах», во втором – о «нормативных предписаниях», что не одно и то же, вопреки желанию данного автора отождествить эти «элементы». [Понятие нормативного предписания «не следует противопоставлять понятию правовой нормы». Предписание (норма-предписание), убеждал С.С. Алексеев, и есть «живая» юридическая норма развитой правовой системы, отличающейся высоким уровнем специализации. Понятие нормы используется для характеристики первичных связей в правовой системе, таких связей, которые выявляют государственно-властные свойства права. Однако в этом случае перед нами  не  норма-предписание, а логическая норма. Таким образом, термины «нормативное предписание» и «норма права» являются синонимами. Если же к термину «норма права» прибавляется слово «логическая», то речь идет о композиции, закономерных связях между предписаниями или их элементами (Там же. – С. 82-83).]

Приведенная аргументация выглядит надуманной. Юридическая норма (по терминологии автора – «логическая правовая норма») – это абстракция, которая не существует иначе как в «живом виде» нормативных положений в разных «источниках права», изложенных в соответствующей текстовой форме и соотносящихся с нормою как ее части с целым. Несмотря на позитивные оценки автором термина «нормативное предписание» (введенного в оборот А.В. Мицкевичем), более точным является, на мой взгляд, термин «нормативное положение», как общий термин по отношению к «нормативному предписанию». Показательна в этой связи попытка автора обозначить как «предписания» правовые принципы. «Эти положения (выделено мной – А.Ю.) в преамбулах кодифицированных актов, – утверждает он, – также могут быть охарактеризованы как предписания», лишь изложенные соответственно с особенностями преамбул не в приказной, а в повествовательной, описательной форме (Там же. - С.87).

Впрочем, дело не в названиях. Главное состоит в том, что, по словам автора, в норме-предписании следует различать два элемента: гипотезу и диспозицию (санкцию). Концепция, сводящая структуру норм лишь к трехзвенной схеме, считает С.С. Алексеев, кроме всего прочего, обедняет наши представления о праве. Если попытаться разложить содержание права по нормам с «тремя элементами», это приведет не только к исчезновению многих важных моментов в содержании регулирования, но и к устранению из права всех законодательных обобщений, выражают достижения правовой культуры. Право окажется состоящим из описательных, повторяющихся формул, лишенных того влияния науки и результатов объективного процесса специализации, которые свойственны ему в данное время.  А впрочем, прибавляет он, к такому результату указанную теорию привело стремление абсолютизировать трехзвенную схему.

Правильная для характеристики логических норм, то есть первичных связей в идеальной структуре права, выражающей его государственно-властные свойства, эта схема непригодна для анализа реальных частей правовой системы, которая отличается высоким уровнем специализации (Там же. – С. 95).

По существу, разрывая органическую связь между трехзвенной структурой юридической нормы и фактическим выражением ее в нормативных положениях различных нормативно-правовых актов (о чем было сказано выше), автор здесь признал практическую и теоретическую бесперспективность представления о «логической норме». Попытка отыскать «первичные связи в идеальной структуре права», обозвав их неудачным термином «логическая норма» (заметим: термином, не воспринятым теоретиками права), который неизвестным образом выражает «государственно-властные свойства права», свидетельствует лишь о потребности подняться над «традиционным» пониманием нормы права, как-то выпутаться из множества логических противоречий в нем, однако на самом деле еще больше запутывает понимание предмета. 

Чего стоит указание на наличие связи между нормативными предписаниями разных актов, если эта связь не рассматривается как необходимость? Как и другие представители «традиционных» представлений о юридической норме, автор даже не пытается уяснить природу трехзвенного членения нормы как проявления процесса необходимости юридического закона; потому его позиция принципиально не отличается от представлений большинства теоретиков о норме права.

Итак, приведенные соображения С.С. Алексеева свидетельствуют о том, что правовой институт рассматривается им как некоторая совокупность, «комплекс», «комплект» нормативных предписаний (в других случаях – норм), образующаяся в процессе их интеграции, и составляет первичный «блок», «агрегат» отрасли.

Считая нормативное предписание исходным элементом, «живой» клеточкой правовой материи, С.С. Алексеев рассматривает правовой институт как некую «первичную правовую общность», представляющую относительно обособленный «блок», «агрегат» отрасли. Для характеристики правового института больше чем для иных структурных подразделов приемлемо понятие «подсистема». По сравнению с отраслями правовые институты менее автономны; они не образуют таких относительно замкнутых механизмов регулирования, какие присущи отраслям. Сосредоточенные на регулировании определенного, часто очень узкого участка общественных отношений данного вида или рода, правовые институты только в сочетании, во взаимодействии обеспечивают отраслевое регулирование. Одновременно, главная функция правового института состоит в том, чтобы в границах своего участка общественных отношений данного вида или рода обеспечить целостное, относительно завершенное регулирование. Это означает, что правовой институт должен иметь полный «комплект» норм, при помощи которых можно охватить «все существенные моменты регулирования соответствующего участка». Устойчивые, относительно замкнутые комплексы норм, называемые институтами, могут иметь разные виды, могут быть в различных связях друг с другом, но все вони в принципе находятся в одной плоскости, в одном ряду главной структуры права (из такого однообразия институтов есть только одно исключение – это комплексные отрасли и межотраслевые институты, выражающие определенное удвоение структуры на данном ее уровне) (Там же. – С.119 -120).

Упомянутая выше С.В. Поленина в свою очередь обращала внимание на наличие в правовой системе наряду с «обычными» и «комплексных» правовых институтов, подчеркивая, вместе с тем, дискуссионность вопроса о существовании в системе права комплексных образований. (См.:  Поленина С.В. Комплексные правовые институты и  становление новых отраслей права. – С.71-74.  Не поддерживая идею о существовании «комплексных» отраслей права, автор вместе с тем считала реальным фактом существование комплексных правовых институтов: межотраслевых, внутриотраслевых, общеправовых.)  

Межотраслевые комплексные правовые институты, писала она, делятся на межотраслевые функциональные и межотраслевые «смежные» («пограничные») институты. Первые возникают на стыке смежных неоднородных отраслей права, например, гражданского и административного, между нормами которых устанавливаются только функциональные связи. Учитывая, что функциональный характер таких институтов является стабильным, автор не рассматривала их как промежуточную (переходную) форму, наличие которой свидетельствует о возможности возникновения в данной сфере новой отрасли права. Что касается межотраслевых «смежных» институтов, образующихся на стыке смежных однородных отраслей права, например, гражданского и семейного, то между их нормами существует подвижная предметно-регулятивная связь. Последняя проявляется чаще всего в том, что на предмет одной отрасли права накладываются некоторые элементы метода правового регулирования другой отрасли. Примером может служить институт возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью работника в связи с выполнением им трудовых обязанностей.

Превращение «смежного» правового института, а точнее, группы взаимосвязанных «смежных» институтов в новую отрасль права возможно только при достижении ими определенной «критической массы». Однако проблему определения этой последней автор предлагает решать другим. На ее взгляд, примером превращения в ближайшее время в самостоятельную отрасль права может стать природоохранное право, которое составляют группа межотраслевых «смежных» институтов, в основном земельного, водного, лесного и некоторых иных отраслей права (Там же. – С.75 -79.)

 Очевидно, что первое общее определение правового института как некой нормативной совокупности, состоящей из определенной группы юридических норм, требует более четкого качественного и количественного определения этой совокупности, исходя из ее собственных существенных признаков. Однако, анализируя приведенные здесь представления о правовом институте, следует признать, что эти представления фактически сводят данный феномен к неопределенному абстрактному «комплекту» норм, сориентированному на обеспечение «целостного относительно завершенного» регулирования «своего участка» общественных отношений «данного вида или рода». В этом представлении в очередной раз проявляется тот самый «традиционны» подход, какой используют авторы для конструирования из правовых институтов «отраслей права» и умозрительной «структуры права», исходя из предмета и метода правового регулирования.

 Даже специализированные институты, по словам С.С. Алексеева, посвященные отдельным операциям в процессе правового действия, характеризуются такой системной целостностью, таким «набором» предписаний, которые позволяют с достаточной полнотой регламентировать данный участок общественных отношений и, значит, с большей определенностью выявлять их регулирующую «энергию». Каждый правовой институт обособляется в правовой системе и своим интеллектуально-волевым содержанием. Регулируя строго определенный участок определенных отношений, правовой институт отличается фактической и юридической однородностью. Его содержание выражено в специфической группе понятий, общих положений, терминов. Один из наиболее ярких показателей регулятивных особенностей и интеллектуально-волевого содержания правового института – своеобразие свойственной институту юридической конструкции. Если та или иная группа норм – пусть даже внешне выделенная в системе нормативных актов или в структуре отдельного акта – не объединена сплошной правовой конструкцией, то и нет оснований говорить о наличии в данном случае правового института (См.: Алексеев С.С.  Структура советского права. - С.122 -123) 

Следовательно, роль «юридической конструкции» аналогична роли метода отраслевого регулирования; а поскольку использование той или иной регулятивной «конструкции» происходит в процессе нормотворческой деятельности законодателя, то, исходя из логики автора, определение правового института опирается не так на объективную предметную основу правового регулирования, как на субъективное «интеллектуально-волевое» воплощение в этом регулировании «юридических конструкций».

Принимая во внимание отмеченный нами ранее особый характер правовой отрасли конституционного права, представляют интерес соображения о правовых институтах этой отрасли. Тем более, что, как отмечается в литературе, в правовой науке до сих пор нет единства взглядов относительно критериев систематизации конституционно-правовой материи, а также количества и названия ее структурных составляющих (См.: Бабошин О.А.  К вопросу о системе отрасли конституционного права Российской Федерации // Журнал российского права.– 2001.– № 2.– С. 86.)

Конституционное право, замечает О.А. Бабошин, сложно структурировать по аналогии с другими отраслями национальной правовой системы. Внутреннее членение нормативного массива отрасли конституционного права усложняют следующие факторы. Во-первых, двуединая природа предмета правового регулирования. Особенность его состоит в том, что одни сферы общественных отношений закрепляются конституционным правом непосредственно, а другие – опосредованно. Нормами конституционного права закрепляются только основы этих отношений. Детальная их регламентация осуществляется другими отраслями права: административным, гражданским, земельным и т.д. Во-вторых, внутриотраслевая, имманентно свойственная конституционному праву, межинституциональная расчлененность его норм. Нормы одного и того же института или подотрасли конституционного права могут одновременно тяготеть к нормам других его институтов и подотраслей. Например, в такой подотрасли, как «избирательное право», есть нормы о выборах, о демократическом правовом государстве, о конституционном статусе личности, о статусе представительных органов государственной власти. В-третьих, межотраслевой характер значительного количества конституционно-правовых институтов. Так, в регламентации института избирательного процесса принимает участие административное право; институт общественных объединений регулируется также и гражданским правом; в институте правового статуса депутатов кроме конституционно-правовых норм присутствуют отдельные нормы уголовно-процессуального и некоторых других отраслей права, предусматривающие гарантии депутатской неприкосновенности. Наконец, в-четвертых, статусный характер отрасли конституционного права. Институционные стороны отношений, регулируемых нормами этой отрасли, обретают форму конституционно-правового статуса, а сама отрасль – качества статусного права (Там же.- С. 86-87.)

Критериями систематизации конституционно-правовой материи автор считает совокупность объективных факторов, дифференцирующих единый нормативно-правовой массив отрасли на относительно самостоятельные и автономные структурные правовые общности – подотрасли и конституционно-правовые институты. К этим критериям принадлежат несколько признаков: а) круг общественных отношений, на регулирование которых направлены нормы определенного структурного компонента отрасли (его предметная специализация); б) особенность субъектного состава, которому адресованы нормы того или иного элемента отрасли; в) специфические принципы и функции, свойственные отраслевым структурным подразделам; г) уровень включенности иных отраслей права в регулирование подведомственных им отношений; д) видовая специфика норм, образующих определенный конституционно-правовой институт, а также особенности их реализации.

Общепризнано, продолжает О.А.Бабошин, что первичным структурным компонентом любой отрасли права является правовая норма. Вторыми по уровню структурными звеньями системы конституционного права выступают правовые институты. По сложившемуся в отечественной теории права мнению, правовой институт представляет собой систему взаимосвязанных норм, регулирующих относительно самостоятельную совокупность общественных отношений или какие-то их компоненты, свойства.

Исходя из этого, автор считает ведущим критерием для систематизации институтов конституционного права предмет регулирования (главный системообразующий фактор). Отметив дискуссионный характер определения подотраслей в конституционном праве и предложив свой вариант их состава, автор в дальнейшем заявляет, что подотрасли состоят из соответствующих правовых институтов. В частности, подотрасль «Избирательное право», по его мнению, включает конституционно-правовые институты: а) избирательной системы; б) избирательного процесса; в) принципов избирательного права; г) выборов Президента РФ; д) выборов депутатов Государственной Думы Федерального Собрания РФ; е) выборов высших должностных лиц и законодательных (представительных) органов в субъектах РФ. Подотрасль «Парламентское право» включает конституционно-правовые институты: а) Федерального Собрания – парламента РФ; б) законодательного процесса; в) правового статуса депутатов Государственной Думы и членов Совета Федерации ФС РФ; г) законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов РФ; д) правового статуса депутатов законодательного (представительного) органа субъекта РФ (Там же. – С. 88-91).

Конечно, имея перед собой образец приведенного автором устоявшегося в правовой науке на редкость бессодержательного определения (дефиниции) правового института, можно сконструировать множество правовых институтов, подотраслей и т.д., при этом «забывая» о главном теоретическом требовании – познания их необходимости.

Итак, приходится признать: уже много лет теория права ограничивается в постижении понятия правового института, повторяя высказывание С.С. Алексеева, «точкой зрения обычного словоупотребления», называя институтом «всё в отрасли права, начиная от самого права и заканчивая его единичными нормами». И, как оказывается, использование термина «институт» для характеристики структуры права не прибавляет ему «точного, причем однолинейного значения», поскольку  правовой институт связывается не с соответствующим социально-политическим явлением (каким для него есть общественный институт, как родовое понятие), а с абстрактным «участком общественных отношений», каких («участков») при желании можно «нарезать» в многообразной сфере общественных отношений сколько угодно и каких угодно. 

§2. Институционализация  в  праве  

Сознательное или неосознанное подчинение теории права материалистическому подходу в понимании общественных явлений обусловило определенное единство представлений разных авторов об истоках образования правового института. Данные истоки связываются с существованием соответствующих комплексов общественных отношений, регулируемых нормами правовых институтов. Поэтому следует прежде всего конкретизировать представления об этих отношениях в их соотношении с представлением об институте.

Если обратиться к существующим толкованиям термина «институт», то этот термин имеет несколько вариантов использования; потому необходимо найти такое его толкование, которое охватывало бы соответствующее значение данного термина одновременно в сфере общественных отношений, регулируемых правом, и в самом праве. Этим определением есть институционализация (institutionalization) – «процесс, а также результат процесса, в котором социальные действия становятся упорядоченными в устойчивые социально-структурные особенности» (См.: Джери Девид, Джери Джулия. Большой толковый социологический словарь. – М., 1999. – Т.1., А-О. – С. 248). 

Очевидно, правовые институты фигурируют как необходимые моменты данного процесса, играя роль его правового обеспечения. Отсюда должно быть понятным, что правовой институт не может быть оторван от его содержательной основы, которую составляет соответствующий общественный институт.

Определение общественного института в правовой системе как правового института означает, что данный общественный институт тем самым признан государством необходимым установлением, существование которого становится обязательным моментом правопорядка и, следовательно, обеспечено государственной санкцией. Исходя из этого, можно полагать, что правовой институт представляет нормативно-юридический способ признания государством необходимости соответствующего общественного института.

Нормативно-юридическое определение общественных институтов представляет ключевой момент нормотворческой деятельности государственного аппарата, составляет квинтэссенцию этой деятельности, так как за общественными институтами стоят общие интересы, свойственные многим субъектам, и значит, именно взаимные отношения указанных интересов являются определяющими в общественном развитии. Естественно, что нормотворческая деятельность должна быть сосредоточена прежде всего на урегулировании противоречий между этими общими интересами. В результате одни институты публичная власть создает и (или) поддерживает, другие, наоборот, отрицает или ограничивает, в зависимости от того, на стороне какого из противоположных интересов выступает эта власть.

Таким образом, общественные институты составляют объективную предпосылку целенаправленной юридической деятельности государственного аппарата, который не только узаконивает их, но и изменяет отдельные общественные институты и условия их функционирования, в том числе путем социальных, экономических, политических, гуманитарных и других реформ (См.: Ющик О.І.  Правова реформа: загальне поняття …– С. 29.  В некоторых случаях роль фактического и правового учредителя выполняет конституция. С принятием Конституции (либо на основе изменения отдельных ее положений) создаются, например, новые государственные органы, ликвидируются ранее существовавшие, вводятся дополнительные, не известные практике элементы в общественно-политические институты. Понятно, что все первичные конституционные решения должны быть обусловлены общественными потребностями и иметь для своего осуществления экономические, политические, идеологические условия / См.: Лучин В.О. Функциональные аспекты действия Конституции // Советское государство и право.– 1983.– № 11. – С.14).

( В литературе отмечено, что среди социологических правовых концепций особое место принадлежит институционализму, основы которого заложены известным французским административистом Морисом Ориу (1856-1929). Теорию институтов названного автора отличает среди прочего единство политической и правовой теории, которое достигалось благодаря тому, что обе они основывались на едином понятии института – действующего комплекса упорядоченных отношений, выступающего как единство объективного (фактического) и субъективного (волевого, психологического). Реальность права – в объективности нормативных институтов, которые в силу их длительного существования содержат принцип справедливости. М. Ориу считал, что нормы права создаются институтами как автономными социальными образованиями (государством, торговыми товариществами, профсоюзами и т.п.) и в процессе длительного применения превращаются в правовые «институты-вещи». Поэтому действительным объективным элементом юридической системы является не норма права, а институт. «Корпус» института выступает как объективный элемент, и этот «корпус» с его направляющей идеей и организованной властью гораздо более значительный по юридической силе, чем правовая норма. Именно институты порождают нормы права, но не нормы права – институты. Существование данного вида правовых норм объясняется необходимостью принудительного регулирования отношений в рамках социальных коллективов. Институт, таким образом, содержит утроенный нормативный потенциал: он есть длительное существование плюс организация власти, плюс консенсус ( См.: Воротилин Е.А. Онтология права в теории институционализма // Правоведение. – 1990. – № 5. – С. 43-45).

Наиболее полно правовая теория институционализма изложена в работах Ж. Ренара (1876-1943). Как и М. Ориу, он исходил из того, что индивиды не единственные субъекты социальных отношений. Кроме индивидов в обществе взаимодействуют множество социальных институтов – коммерческие ассоциации, семья, профсоюзы, партии, разного рода корпорации, государство, церковь и т.д. Всем институтам, независимо от их функциональных особенностей и места, которое они занимают в обществе, свойственны следующие основные признаки: наличие организующей идеи, властность и нормативно-правовой характер. И хотя в рамках любой социальной организации действуют те же конкретные индивиды, институт благодаря названным качествам превышает по длительности существования социальное время жизнедеятельности его членов и потому становится объективной системой, независимой от «субъективных капризов».

Ж. Ренар считал институты юридическими организациями, имеющими властно упорядоченную жизнь, автономную авторитарную структуру. Индивиды, взаимодействующие в институтах, объединяются вокруг власти, целью которой является «покровительство и руководство движением по реализации специфических интересов коллектива».  Между отдельными лицами, коллективом и властью организации вследствие единства цели с необходимостью возникают органичные солидарные связи, которые становятся нормой существования данного объединения. Таким образом, теория института, по мнению Ж. Ренара, представляет преимущественно очерк юридической онтологии. Она имеет целью установить состояния субъекта права, учитывая его бытие и классифицируя институты по их нормативной силе.

Возражая против отождествления права и позитивного законодательства, автор под правом понимал систему институционно оформленных социальных фактов, настаивая на легитимации закона в институте. В обществе существует столько юридических систем, сколько существует институтов (подчеркнуто мною – А.Ю.). Как юридические системы институты суть противовесы, формируемые для ограничения прав государства и сдерживания интервенционистской политики. Если бы не было институтов, если бы индивид оставался один на один с государственной властью, то его борьба за свои права была бы не более успешною, чем «поход глиняного горшка против чугунного котла». Но, поскольку институты имеют ту же природу, что и государство, последнее не является уже ни политическим государством либеральной школы, ни экономическим государством социалистов. В политически дифференцированной системе общества она только направляет взаимодействие институтов, оставаясь нейтральною, руководящей силою (Там же. – С. 45-46).

Стремясь построить теорию права, в которой сущее, фактическое понималось вместе с тем и как должное, замечает автор статьи, представители концепций институционализма выделяли как самостоятельную исследовательскую задачу вопрос о нормативном содержании общественных отношений. Признавая практическую значимость данной проблемы, автор вместе с тем не соглашается с онтологической интерпретацией права, предложенной сторонниками институционализма. Нормативность, пишет он, является функцией, наряду с аксиологической, воспитательной и т.д. всех форм общественного сознания. Нормативное не является ни автоматической производной от материальных условий жизни данного общества, ни самодостаточным, оторванным от реальных общественных отношений началом. Нормативное, как регулятор, есть средство организации человеческой деятельности (ее упорядочения, регламентации) и вне социальных отношений возникнуть не может, поскольку только в них человек осуществляет свою деятельность. 

Сказанное совсем не означает, замечает автор, что отношения, необходимые с точки зрения жизнедеятельности той или иной общественной группы, сами по себе несут нормативность. Социальные предписания и нормы создаются конкретными людьми. Именно поэтому и возможны несовпадения объективно необходимого для коллектива с его субъективным отражением в нормах, а также узаконения таких интересов в качестве общих, которые ими совсем не есть…

Общественное отношение, опосредующее классовые интересы, закрепляется при помощи нормы права как образец (модель), а его постоянное воспроизведение в данном виде обеспечивается политической властью (Там же. – С. 46-47.) 

Из приведенных здесь представлений ясно, что правовой институт не сводится к абстрактным относительно автономным частям позитивного права (трудового, семейного, административного и т.д.), некоторой общности нормативных положений, которая определяется свойственными только ей предметом и методом правового регулирования. Основу действительного правового института как некоторой особой нормативно-правовой формы санкционирования государством соответствующего общественного института, составляют законы функционирования последнего, которые обусловливают существование определенного позитивного права, предусматривающего необходимый набор юридических норм.

Однако традиционно конструкцию «правового института» представляют как «правовую общность» неких абстрактных норм либо как умозрительное объединение нормативных предписаний, оторванных от их реальной основы. Другими словами, правовой институт определяется исходя из ложного противопоставления абстрактного и конкретного в его понятии; ввиду этого выглядят неубедительными теоретические попытки искусственно «закрепить» тот или иной институт за определенной отраслью права.

Из сказанного следует, что правовой институт обретает свое качественное определение в опосредствовании соответствующего общественного института юридической деятельностью государственного аппарата, превращающей этот общественный институт в особенного субъекта позитивного права. Названный субъект выявляет себя в организованном определенным образом взаимодействии индивидов в процессе функционирования данного общественного института, выступая как особенная нормативная целостность, характер которой определяется социальным назначением (социальной природой) указанного института, подчиняясь необходимости его существования в конкретном обществе.

Законодатель, заметил К. Маркс, «должен смотреть на себя как на естествоиспытателя. Он не делает законов, он не изобретает их, а только формулирует, он выражает в сознательных положительных законах внутренние законы духовных отношений. Мы должны были бы бросить упрек законодателю в безграничном произволе, если бы он подменил сущность дела своими выдумками. Но точно так же и законодатель имеет право рассматривать как безграничный произвол тот случай, когда частные лица хотят осуществить свои капризы наперекор сущности дела. Никто не принуждается к заключению брака, но всякий должен быть принужден подчиняться законам брака, раз он вступил в брак. Тот, кто заключает брак, не творит брака, не изобретает его, он так же мало творит и изобретает брак, как пловец – природу и законы воды и тяжести. Брак поэтому не может подчиняться произволу вступившего в брак, а, наоборот, произвол вступившего в брак должен подчиняться сущности брака…

Развод есть только установление факта: данный брак есть умерший брак, его существование есть только видимость и обман. Само собой разумеется, что ни произвол законодателя, ни произвол частных лиц, а только существо дела решает каждый раз, умер ли брак или нет, ибо установление факта смерти, как известно, зависит от существа дела, а не от желаний заинтересованных сторон. Уверенность в том, что условия, при которых существование какого-нибудь нравственного отношения не соответствует более его сущности, констатируются правильно, без предвзятых мнений, в соответствии как с достигнутым уровнем науки, так и со сложившимися в обществе взглядами, – эта уверенность, конечно, только тогда может иметь место, когда закон является сознательным выражением народной воли, следовательно – когда он возникает вместе с нею и ею создается… В отношении брака законодатель может установить только те условия, при которых дозволяется расторгнуть брак, т.е. при которых брак по существу своему является уже расторгнутым. Судебное расторжение брака может быть только протоколированием его внутреннего распада. Точка зрения законодателя есть точка зрения необходимости. Законодатель, следовательно, почитает брак, признаёт его глубоко-нравственную сущность, если он считает его достаточно сильным, чтобы выдержать множество коллизий, не утрачивая при этом своей сущности. Мягкость по отношению к желаниям индивидов превратилась бы в жестокость по отношению к тому, что составляет сущность этих индивидов, по отношению к их нравственному разуму, который воплощается в нравственных отношениях»(См.: Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. – Т.1. - С.162-164).

Оказывается, таким образом, что в процессе институционализации определяются характер и способ взаимодействия человеческих индивидов, происходит подчинение их взаимных отношений, их жизнедеятельности законам функционирования тех или иных общественных институтов. В этой связи нелишне напомнить, что, критикуя Л. Фейербаха за сведение им религиозной сущности к человеческой сущности, К. Маркс возражал против понимания сущности человека как абстракта, присущего отдельному индивиду. В своей действительности она есть совокупность всех общественных отношений, считал он. (Фейербах, который не занимается критикой этой действительной сущности, поэтому, по словам Маркса, вынужден: 1) абстрагироваться от хода истории, рассматривать религиозное чувство обособлено и предположить абстрактного – изолированного – человеческого индивида; 2) поэтому у него человеческая сущность может рассматриваться только как «род», как внутренняя, немая всеобщность, связующая множество индивидов только природными узами (См.: Маркс К. и Энгельс Ф. Соч..- Т.3.- С.-3).  

Таким образом, по логике Маркса, действительная родовая сущность человека, которой есть совокупность всех общественных отношений, конкретизируется в сущности видовой, в особенных совокупностях (сферах) общественных отношений, в различных общественных институтах. Следовательно, индивид выступает не просто как общественный индивид вообще, а как участник общественного производства (собственник или трудящийся), как член семьи, гражданин государства, религиозное лицо и т.д., то есть определяется в зависимости от его принадлежности к разнообразным общественным институтам. 

А поскольку, далее, эти законы так или иначе осознаются и санкционируются государственным аппаратом, они обретают значение юридического закона, воплощаясь в определенных юридических нормах, которые составляют в своей совокупности сферу позитивного законодательства. Из этого следует, что содержание юридических норм, которыми опосредствуется функционирование конкретного общественного института, зависит от особенностей нормативной организации данного института, особенностей, выявляющихся не иначе как во взаимном отношении юридических норм. 

Системные качества права обнаруживаются в разнообразных функциональных связях между его элементами, благодаря чему одни правовые нормы рассматриваются как гарантии других. Взаимодействие явлений помогает понять их сущность, она по всем своим характеристикам может служить самостоятельным объектом исследования. Именно в отношениях с иными вещами выявляются свойства данной конкретной вещи. Гарантии правовых норм как диалектическая категория – не есть «нечто внешнее» относительно правовых норм и даже не сами нормы, а отношения между ними (См.: Боброва Н.А. Системность государственно-правовых норм как гарантия их функционирования //  Правоведение. – 1980. – № 6. – С. 29-30).

Похоже, однако, что природа юридических норм как необходимо связанных составляющих правового обеспечения общественного института не вполне четко улавливается теоретиками права. Предписание, отмечает, например, С.С. Алексеев, в полной мере проявляет все свои качества, в том числе нормативные, государственно-властные свойства, через связи, которые включают его в единый правовой организм. Поэтому предписание как правовое явление должен рассматриваться в единстве с другими предписаниями, иными подразделениями правовой системы… Конкретное нормативное предписание как бы «опутано» целой сетью разнообразных связей; в таком состоянии он и функционирует и благодаря этим связям оказывает разностороннее, глубокое действие на общественные отношения. Отсюда следует, продолжает автор, что развитие правовой системы состоит в совершенствовании не только конкретных нормативных предписаний, но и всего комплекса норм, с которыми эти предписания связаны. Более широкое использование в нормативных актах обобщений, норм-принципов, норм-задач и т.п. означает не только усиление идеологического содержания актов, их воспитательной силы, но и обогащение связей между конкретными предписаниями, которые выражают их регулятивную «энергию»(См.:  Алексеев С.С.  Структура советского права. – С. 85-86.) 

Как видим, здесь фактически отсутствует представление о действительной роли общественного института в определении содержания и характера взаимодействия юридических норм. Между тем, развитие правовой системы состоит не столько в совершенствовании самих по себе конкретных нормативных предписаний, и даже «всего комплекса норм», с которыми они связаны, как в улучшении правового регулирования всех сторон функционирования тех общественных институтов, которые нуждаются в таком регулировании; и только этой необходимостью объективно обусловлено совершенствование отдельных предписаний или развитие их совокупностей.

Данный вывод, на мой взгляд, вполне убедительно подтверждается практикой правовой институционализации политических партий в современном мире и формированием так называемого «партийного права».

Правовая институционализация политических партий, указывает Ю.А.Юдин, это процесс превращения их в правовой институт путем все более широкого регулирования правом комплекса отношений, связанных с созданием, организацией и деятельностью партий (См.: Юдин Ю.А.  Политические партии и право в современном государстве. – М., 1998. – С.5.). 

Такое понимание этого правового феномена, замечает он, господствует в отечественной и зарубежной науке конституционного права. Вместе с тем, институционализация политических партий нередко непосредственно связывается с их правовым регулированием. Не нужно, однако, забывать, что партия – прежде всего политический институт, то есть формализованная организация со всеми присущими ей признаками (определенная структура отношений, иерархия власти разных уровней, дисциплина членов и т.п.). Следовательно, продолжает автор, понятие «институционализация политических партий» имеет более широкое значение: оно включает в себя также и процесс создания формализованной организации. Такая институционализация осуществляется не правовыми, а партийными (корпоративными) нормами (устав, внутренний регламент и т.д.) (Там же. – С.5-6.) Автор при этом приводит мысль известного польского конституционалиста М. Соболевского о том, что «феномен определения правом политических партий в науке часто называют процессом институционализации партий, хотя точнее следовало говорить о правовой институционализации». Он также отмечает, что в литературе встречаются и иные точки зрения на институционализацию политических партий (называют две формы институционализации: конституционную и законодательную, две формы правового регулирования партий – конституционализацию и институционализацию, и т.д.). Сам автор считает, что сущность феномена признания правом политических партий наиболее точно отражает понятие «правовая (юридическая) институционализация»  (Там же. – С.6-8).

Практически правовая институционализация политических партий, и прежде всего, становление их как важнейшего конституционно-правового института, начинается на втором этапе мирового конституционного процесса (между двумя мировыми войнами). В этот период усиливается вмешательство государства в жизнь общества и соответственно расширяются границы конституционного регулирования. Ни теоретики права, ни положительное право не могли больше игнорировать возрастающую роль партий в политической системе общества, в функционировании государственного механизма. Именно тогда широко распространилась концепция «партийного государства» («государства партий»), ставшая обоснованием необходимости правового регулирования деятельности партий. Однако, в этот период можно говорить только лишь о наметившейся тенденции к правовому регулированию политических партий. Наиболее четко она проявилась в законодательстве штатов США в начале 20-х годов. Значительно в меньшей степени указанная тенденция нашла отражение в конституционном законодательстве западноевропейских стран.

Вместе с тем, правовую регламентацию партий начали широко осуществлять избирательное и парламентское право. В этом отношении отличалась Чехословакия, законодательство которой регулировало даже отношения политических партий с их депутатами в парламенте. Свои особенности имела правовая институционализация партий в тоталитарных государствах (Италия, Германия, Испания). Собственно, замечает автор, в последнем случае вряд ли можно говорить о «партиях» в традиционном значении, поскольку партия превращается в орган государства.

На современном этапе мирового конституционного развития, который начался на рубеже 80-90-х годов, процесс правовой институционализации политических партий получил дальнейшее развитие. За редкими исключениями, все новейшие конституции закрепляют основы правового статуса партий. Кроме того, приняты десятки специальных законов о партиях, их деятельность стала предметом регламентирования разными отраслями национального права, то есть приобрела действительно комплексного характера (Там же. - С. 8-13). (Отметим, в свою очередь, что в Украине происходит аналогичный процесс. От регламентации политических партий в рамках единого закона об объединениях граждан в начале 90-х годов законодательный процесс неуклонно двигался к специальному закону о политических партиях. И, конечно, следует сказать о закреплении общих начал создания и функционирования политических партий в новой Конституции Украины, а также вспомнить о всё более детальной регламентации участия партий в избирательном законодательстве нашего государства – А.Ю.).

Комплексный характер правового регулирования данного института видится в том, что им охватываются вопросы юридического определения политической партии, задачи, функции, права и обязанности политических партий; порядок создания, приостановления и прекращения деятельности политических партий, правовая регламентация их идеологических и организационных основ, а также вопросы финансовой деятельности политических партий и взаимоотношений последних с другими институтами политической системы.

Наконец, приведем некоторые соображения автора относительно отраслевого определения в правовой системе правовой институционализации политических партий.

Расширение объема правового регулирования института политических партий, отмечает он, привело к появлению концепций о формировании в современных государствах особого «партийного права» («права партий»). Встает вопрос, является ли «партийное право» самостоятельной отраслью национального права? Некоторые зарубежные авторы отвечают на него положительно (Так, упомянутый уже М. Соболевский на этот вопрос отвечает следующим образом: право политических партий есть в немногих буржуазных государствах, оно появилось недавно и развито слабо (Там же. – С.18 ). 

По мнению автора, для выделения «партийного права» в самостоятельную отрасль нет достаточных оснований. Можно считать «партийное право» одной из подотраслей конституционного права (как, например, избирательное право, парламентское право).

Специфика его состоит в комплексном характере, поскольку отношения, составляющие предмет регулирования, регламентируются не только конституционно-правовыми, но и иными нормами (например, теми, которые касаются обретения и утраты партиями легального статуса, их финансовой деятельности) (Там же. – С. 18-19).

Пример правовой институционализации политических партий представляет интерес не только с точки зрения подтверждения практикой нашего вывода, о котором было сказано выше. Значительно более интересным является этот пример в плане критики «традиционных» критериев определения отраслей права (предмета и метода) под углом зрения исследования проблемы отраслевого статуса «партийного права». Ибо, и в данном случае подход Ю.А.Юдина к указанной проблеме ничем по сути не отличается от приведенных соображений по этому поводу других теоретиков, автор остается в плену «общепризнанной» теоретической концепции.

Разумеется, трудно преодолевать устоявшиеся, складывавшиеся десятилетиями, научные взгляды, особенно в таких «глобальных» вопросах правовой теории как структура правовой системы, ее отраслевая дифференциация и т.д. Но есть вопросы, на которые автор должен был бы дать себе ответ, исследуя проблему определения «партийного права» в правовой системе. Поставим эти вопросы вместо автора. Прежде всего, почему отношения института политических партий, составляющие предмет регулирования «партийного права», регламентируются не только конституционно-правовыми, но и иными нормами права? Если эти отношения являются неоднородными с точки зрения права, то почему они объединены в один предмет правового регулирования? Почему нормы «чужих» отраслей регулируют «не свой собственный» отраслевой предмет? Что это за «иные нормы», каких отраслей права?  И какое место занимают они в таком случае в «своей» отрасли?

Можно, конечно, провозгласить нормативные положения, регулирующие порядок регистрации партий, «нормами административного права»; положения, устанавливающие порядок их финансирования, назвать «нормами финансового права»; положения, которыми регулируются гражданские отношения партий с  другими субъектами или трудовые отношения граждан с политическими партиями, считать соответственно «нормами гражданского права» и «нормами трудового права»…

Таким образом, в предмете административного права мы встречаем мозаичный фрагмент отношений, связанных с регистрацией (партий, общественных организаций, средств массовой информации, субъектов хозяйствования, актов гражданского состояния, просто граждан, оружия, домашних животных и еще много чего). Что дает эта «мозаика» для теории, а особенно, для практики? Неужели у кого-то возникнет желание объединить все эти пестрые положения о регистрации в один административно-правовой «институт регистрации» или принять единый законодательный акт («административно-регистрационный кодекс»)? Однако практика идет другим путем: положение о регистрации того или иного субъекта, объекта, акта содержатся, конечно, в тех нормативных актах, которые касаются непосредственно этих субъектов, объектов, актов (в законе о политических партиях, законе об оружии и т.д.). Почему так? – Наверно, потому, что сама по себе регистрация не имеет никакого значения, она имеет определенный смысл только в связи с теми общественными институтами, относительно которых государство считает необходимым совершать административную регистрацию. Ибо именно с  регистрацией связывается обретение партией или иным субъектом определенного юридического статуса в условиях существующего правопорядка. Поэтому регистрация политической партии должна рассматриваться как необходимый момент ее правовой институционализации, и, следовательно, нормативные положения относительно регистрации партий принадлежат к «партийному праву».

С другой стороны, вряд ли правильно назвать предметом регулирования «партийного права» трудовые отношения граждан, работающих в структурах аппарата партии. Почему? – Снова таки, наверно, потому, что указанные отношения не являются необходимыми для существования этого общественного института, не являются сущностным признаком в определении политической партии, составляющей, без которой не может состояться ее правовая институционализация.  Вместе с тем, трудовые отношения являются существенным моментом жизнедеятельности второй стороны этих отношений – гражданина, в них реализуется его трудовое право. А поскольку с точки зрения последнего указанные отношения принципиально не отличаются от трудовых отношений гражданина с другими субъектами (институтами), то нормативное регулирование данных отношений осуществляется в рамках общего регулирования трудовых отношений, нормативными положениями актов трудового права.  

Именно потому специальные законы (о политических партиях, о средствах массовой информации, о профсоюзах, о религиозных организациях и т.д.) не должны содержать и, как правило, не содержат положений, регулирующих трудовые отношения. Только при наличии каких-либо особенностей данных отношений положения, отражающие указанные особенности, появляются в нормативных актах «партийного права», «парламентского права» и т.д.

То же относится к правовому регулированию гражданских, хозяйственных, земельных, избирательных и иных отношений с участием политических партий. 

Итак, нормативные положения, регулирующие однородные общественные отношения (в нашем случае – трудовые), могут содержаться в нормативных актах как трудового права (если эти отношения имеют общий характер), так и в нормативных актах, принадлежащих к иным сферам законодательства (в зависимости от специфики этих отношений, обусловленной, особенностями соответствующего общественного института). Что касается соотношения указанных нормативных положений с юридическими нормами, то последние формируются из положений, обусловленных необходимостью санкционирования соответствующего положительного права. Таким образом, «партийное право» состоит из тех юридических норм, которые являются необходимыми исключительно для обеспечения правовой институционализации политических партий; способом актуализации этих норм становится законодательство о политических партиях.

Однако, это не означает, что функционирование партий не подпадает также под действие других юридических норм, предназначенных для регулирования их участия в отношения, являющихся однородными, общими для многих общественных институтов (как, например, трудовые, административные, хозяйственные, гражданские и т.п.). Эти нормы, так сказать, «междуправового» характера как бы «вынесены за скобки» особенной в каждом случае правовой институционализации разных общественных институтов, как нечто для этой последней общее.         

Как видно, мы совсем не касались в своих рассуждениях метода правового регулирования. В этой связи встает вопрос: является ли вообще метод правового регулирования (в его «традиционном» понимании) методической составляющей этого общего правовой институционализации общественных институтов, и не принадлежит ли указанный метод сфере юридической техники? – Возможно.  Но, во всяком случае, очевидно, что метод в качестве абстрактного критерия отраслевой дифференциации правовой системы скорее запутывает познание структурного строения права, чем помогает ему.  Наверно, не в последнюю очередь это объясняется тем, что до сего времени в юридической науке, как ни странно, отсутствует удовлетворительное понятие «юридической техники». По мнению некоторых теоретиков права, наблюдается, с одной стороны, четкая тенденция отказа от старых подходов, придание проблеме нового ракурса, а с другой – незавершенность процесса, отсутствие четкой системы категорий для обозначения юридической техники (См.: Муромцев Г.И. Юридическая техника (некоторые теоретические аспекты) // Правоведение. – 2000. – № 1. – С.18-19; см., также: Ющик О.І.  Юридична техніка: проблеми визначення поняття // Парламентаризм  в Україні: теорія та практика / Матеріали міжнародної науково-практичної конференції. – К., 2001. – С. 644-649).

§3. Институционное право – необходимый момент понятия права 

Если последовательно придерживаться изложенного выше представления о характере взаимодействия юридических норм, необходимо признать, что в правовой системе юридическая норма и соответствующие нормативные положения, в которых она воплощается, не существуют как автономные управленческие решения государственного аппарата, санкционирующие то или иное отдельное субъектное право; юридическая норма функционирует лишь как необходимая составляющая некоторой нормативной целостности, некоего нормативного образования, выступающего как определенное положительное право.

Иначе говоря, взаимные связи юридических норм имеют значение не как абстрактные связи между отдельными нормативными предписаниями в абстрактном «едином правовом организме» или абстрактном «единстве с другими предписаниями, другими подразделами правовой системы», а именно как взаимосвязи юридических норм определенного положительного права, которое существенно объединяет указанные нормы. В этом смысле положительное право представляет нечто общее, своеобразное средоточие родовой общности тех исходных субъектных прав, которые определены в юридических нормах, составляющих «нормативный набор» данного положительного права.

Например, исходное субъектное право несовершеннолетнего ребенка на его содержание является «родовой принадлежностью» семейного положительного права, наряду с другими однородными «семейными» субъектными правами (на опеку и попечительство, на воспитание ребенка, усыновление и т.п.). Понятно также то, что исходные трудовые права, уголовные права государства или административные права и т.д. не являются однородными с названными здесь и иными «семейными» правами, а представляют собой иного родак положительные права: трудовое, уголовное, административное и т.д.

Таким образом, правовой институт логично рассматривать как некоторое особенное, как необходимый момент определения положительного права в правовой системе [Особенное, указывал Гегель, содержит ту всеобщность, которая составляет его субстанцию. Особенное не только содержит всеобщее, но и показывает его также через свою определенность; тем самым всеобщее образует собой ту сферу, которую должно исчерпать особенное. Особенность есть целокупность в себе самой и простая определенность, по сути своей принцип…Всеобщее определяет себя; в этом смысле оно само есть особенное. Особенное имеет всеобщность внутри самого себя как свою сущность. Особенность есть не что иное, как определенная всеобщность (см.: Гегель Г. Наука логики. – М., 1972. – Т.3. – С. 40-44).]. 

Вместе с тем, он является моментом определения содержания юридических норм, представляющих нечто единичное [Так же как всеобщность уже непосредственно в себе и для себя есть особенность, так и особенное есть единичность, которую следует рассматривать прежде всего как третий момент понятия, поскольку ее фиксируют как противостоящую двум первым. Всеобщность и особенность явили себя, с одной стороны, как моменты становления единичного. Однако в единичности они не переходят в нечто иное (Там же. – С. 48-55) ]. 

При этом в названном процессе определения юридических норм реально выявляет себя «вертикальный» (иерархический) аспект нормативной специализации, то есть, процесс конкретизации исходных юридических норм в законодательных и подзаконных нормативных актах. С этой точки зрения положительное право, если его рассматривать на уровне особенности и единичности, как момент процесса конкретизации права, выступает как институционное право (которое образуют правовые институты) и как субъектное право.

Таким образом, в правовой системе всякого государства официальное право последнего принимает формы положительного права, институционного права и субъектного права, в их единстве и противоречивости, в которых отражается закон функционирования официального права.

(Диалектическая логика, отмечал М.М.Розенталь, рассматривает понятие как отражение сущности, существенных, закономерных связей предметов. Сущность вещей раскрывается путем обобщения. Понятие – это результат обобщения массы единичных явлений, оно есть существенно общее. Ограниченность формальной логики состоит в том, что она своими способами обобщения не раскрывает диалектические противоречия. Действительно, обобщение – это выявление взаимосвязи, взаимоотношения общего и единичного. Формальная логика, решая свои задачи, осуществляет обобщение путем сравнения признаков вещей. Единичные признаки – это такие, которые присущи только данному предмету; общие – это признаки, одинаковые для многих предметов.

Для создания общего понятия необходимо отбросить признаки, присущие единичным явлениям, и оставить только признаки, общие для всего класса явлений. При этом способе обобщения общее противостоит единичному, разнообразным единичным явлениям. Общее и единичное разделяются и изучаются каждое отдельно. Разумеется, такое деление и изучение важно, оно необходимо для того, чтобы отличать один предмет от другого, единичные признаки от общих признаков, вид от рода и т.д.

Однако, указывал автор, при таком способе обобщения общее не выступает как противоречивая сущность, как единство общего и единичного. Поскольку формальная логика трактует понятие только как совокупность признаков, а взаимоотношение общего и единичного также рассматривает только с точки зрения принадлежности признаков к тому или иному понятию, то для нее важна не диалектика общего и единичного, связи, переходы одного в другое, а их отличие, обособление. Такого рода обобщения Гегель называл «абстрактными общностями», поскольку общее здесь выступает само по себе, а единичное само по себе, вне связи одного с другим, не как тождество противоположностей. Общее противостоит разнообразному миру единичных явлений, а не включает его в себя диалектически, в «снятом» виде. Гегель замечал, что в таком случае всякое разнообразие стоит вне понятия, и последнему присуща лишь форма абстрактной общности. Диалектическая природа общего как выражения сущности, закона вещей состоит в том, что богатство единичного не угасает в общем, а сохраняется. Такое обобщение существенно отличается от обобщения, в котором богатство единичного испаряется, и остается одна пустая абстракция (См.: Розенталь М.М. Принципы диалектической логики. – М., 1960. – С. 211-215.)

Полное отсутствие диалектического подхода к определению положительного и субъектного права, не говоря об отсутствии вообще представления об институционном праве, наглядно демонстрируют следующие попытки объяснить гносеологический аспект «права в объективном и субъективном смысле». Отличие между правом в объективном и субъективном смысле, отмечает Н.И. Матузов, сложилось в науке давно, оно проводилось еще в римской юриспруденции, а потом в следующих правовых системах как на европейском континенте, так и в США. Наибольшее развитие и обоснование эта концепция получила, в частности, в немецкой юриспруденции ХІХ ст., а также в трудах российских дореволюционных правоведов. (Заметим: дальше автор отметил негативное отношение французских правоведов к размежеванию этих двух видов права и особенно к использованию термина «субъективное право» – А.Ю.).

Собственно, идея двух видов права, по словам автора, заложенная в естественно-правовой доктрине, хотя существование понятий права в объективном и субъективном смысле всегда порождало у юристов споры, становилось часто причиной разного понимания и решения многих правовых проблем. Автор тут же оговаривает, что понятия объективного и субъективного права не следует путать с проблемой объективного и субъективного в праве. Это разные вопросы, хоть и взаимосвязанные. Что касается категорий «объективное право» и «субъективное право», то они являются условными фразеологическими понятиями (выражениями, словосочетаниями), принятыми в мировой юридической науке и практике. Это не философский аспект, а «главным образом логико-понятийный, гносеологический, который касается происхождения указанных понятий, процесса их образования, содержания, природы, онтологического статуса, методологии исследования».

Термин «право», продолжает автор, многозначный. Он не всегда и не всеми употребляется в одном и том же смысле, а принимает разные значения в зависимости от того, какое юридическое явление хотят выразить. Когда появилась лингвистическая потребность размежевать два разных явления путем образования двух самостоятельных понятий, то слово «право» стало употребляться с определениями «объективное» и «субъективное». Возникли выражения: «объективное право» и «субъективное право», которые и предназначены были обозначить и закрепить отделившиеся друг от друга реальности (подчеркнуто – А.Ю.). Правовая наука, по мнению Н.И. Матузова, воспользовалась определениями «объективное» и «субъективное» не случайно и не для того только, чтобы размежевать два тесно связанных, но не совпадающих явления, а для того, чтобы полнее отразить их общественно-юридическую природу, функциональную роль и социальное назначение. И если уже говорить о более или менее удачной и точной терминологии, то в научном отношении, теоретически, когда право в смысле правомочности конкретного лица сопоставляется с правом в объективном смысле (норма), лучше как раз термин «субъективное право», поскольку он более правильно и адекватно выражает сущность и специфические особенности обозначаемого явления (См.: Матузов Н.И. О праве в объективном и субъективном смысле : гносеологический аспект // Правоведение. – 1999.- № 4.- С. 131-134). 

Называя «субъективное» и «объективное» право двумя видами права, существование которых обусловлено естественно-правовой доктриной, автор не оставляет позицию, которая критиковалась еще в 20-е годы прошлого столетия [Обычно, писал Е.Б. Пашуканис, после того, как нам уже дано общее определение права, мы узнаём, что, собственно, существуют два вида права: субъективное и объективное. При этом в самом определении возможность такого расщепления совсем не предусматривается (см.: Пашуканис Е.Б.  Общая теория права и марксизм. – М., 1928. – С.19.)]. 

Приведенные соображения Н.И. Матузова об «объективном» и «субъективном» праве сводяться, по существу, к тем «абстрактным всеобщностям», о которых говорил Гегель. Разъединяя понятия и изолируя их друг от друга, разрывая сущностные связи, напрасно надеяться на «более полное» познание «общественно-юридической природы» права, его «функциональной роли» и «социального назначения». Рассматривать субъектное право и совокупность норм права как два вида права так же логично, как сопоставлять пшеничное зерно с колосом, называя их двумя «видами» пшеницы.

Очевидно, что отталкиваясь от идеи «двух видов права», вряд ли удастся постичь понятие правового института, поскольку традиционное представление связывает его лишь с одним «видом» права (а именно, с «объективным правом»), рассматривая названный институт как некую формальную совокупность норм. Напротив, понятие правового института как нормативно-правовой формы санкционирования государством определенного общественного института является существенным, общим понятием правового института вообще, в качестве явления правовой жизни, которое содержательно связано с определенным общественным институтом.

Вместе с тем, правовой институт вообще – это абстракция, но абстракция разумная, ибо, напоминая слова К. Маркса, она действительно выделяет общее, фиксирует его и потому освобождает нас от повторений. А поскольку существование правового института органически связывается с определенным общественным институтом, который обусловливает формирование соответствующего положительного (или позитивного) права, то общее понятие правового института не может абстрагироваться от определения последнего как момента позитивного права. Другими словами, общая определенность правового института в правовой системе связывается с позитивным правом, предусматривая, что правовой институт вообще, как родовая всеобщность всегда выступает как нечто тождественное с определенным позитивным правом, институт определенного вида позитивного права: институт трудового права, уголовного, гражданского права и т.д., а не как лишь обобщение на уровне позитивного права в целом, как некий абстрактный «институт позитивного права».

С другой стороны, так как существование правового института выявляется в единичных юридических нормах, определяя их содержание, то эти обнаружения правового института в разных нормативных совокупностях представляются как широкое разнообразие правовых институтов, разновидности последних, которые некоторые теоретики права пытаются так или иначе классифицировать.

 Юридическая неоднородность права, отмечал С.С.Алексеев, проявляется и на уровне его институтов. Правовые институты прежде всего подразделяются по отраслям права. Как главные структурные подразделения отрасли, они (кроме межотраслевых комплексов) всегда имеют точно определенную отраслевую «прописку». Между тем правовые институты имеют собственную классификацию, к которой общетеоретическая и отраслевая литература обращается, к сожалению, очень редко, хоть деление правовых институтов на разновидности представляет важный аспект структуры права. В принципе, продолжает автор, относительно каждого правового института может быть установлен тот главный системообразующий фактор, который обусловил обособление данного комплекса нормативных предписаний. Чаще всего – это особенности данной разновидности общественных отношений, то есть особенности предмета регулирования. Некоторые институты обособились по функциональному признаку и по признаку того, являются они общими или специальными.

Вместе с тем надо видеть, что правовые институты являются разноплоскостными. Поэтому реальные разновидности правовых институтов могут быть с достаточной точностью установлены лишь тогда, когда при их рассмотрении поочередно вводятся классификационные основания с учетом действия разных системообразующих факторов. Только при таком подходе становится возможным выявить настоящую картину реально существующих правовых институтов, каждый из которых занимает точно определенное место в системе отрасли права. К тому же на уровне правовых институтов, видимо, больше, чем на иных уровнях структуры, сказывается влияние субъективных факторов. Просчеты в построении нормативного материала, допускаемые при кодификации и издании отдельных актов, недостатки в юридических конструкциях, неоправданные выделения отдельных комплексов норм – все это иногда приводит к «наложению» одних институтов на другие, к нарушениям логики права, к потере четких границ между институтами (что, кроме всего прочего, вызывает конкуренцию норм в процессе юридической квалификации дел на практике) (См.: Алексеев С.С. Структура советского права. – С.135-137).

Таким образом, определяя структурный уровень правовых институтов как «наименее устойчивый» относительно влияния субъективных факторов, автор, по сути дела, отрицает объективную содержательную основу правового института – соответствующий общественный институт, и рассматривает правовой институт как более-менее произвольную конструкцию законодателя, не обусловленную необходимостью функционирования общественного института, нормативной основой этого функционирования. Вместе с тем, рассматривая разновидности правовых институтов как некие обособленные нормативные совокупности в рамках отрасли права, которые определяются по тем или иным классификационным основаниям, и предлагая вводить последние «поочередно», С.С.Алексеев занял противоречивую позицию. Ибо указанные совокупности норм характеризуются разными признаками, по которым они могут быть классифицированы в правовой системе, в том числе признаками, противоречащими друг другу полностью или в части. Поэтому предложенный им «подход» вряд ли даст возможность выявить «настоящую картину реально существующих правовых институтов, каждый из которых занимает точно определенное место в системе отрасли права», в чем нас пытается убедить автор.

(В этой связи следует обратить внимание на определение в литературе единого предмета гражданского права. В частности, в ней широко распространена точка зрения о том, что ввиду относительной самостоятельности гражданско-правовой отрасли в сферу ее действия втягиваются нетипичные для нее личные неимущественные отношения, для которых оказалось возможным использовать сложившийся гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Но и в этом случае неминуемо встает вопрос, почему именно личные неимущественные, а не какие-то иные общественные отношения оказались втянутыми в сферу гражданско-правового регулирования. Очевидно, личные неимущественные отношения имеют с имущественно-стоимостными отношениями некое общее свойство, что и позволило распространить на них гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Имущественно стоимостные и личные неимущественные отношения – это разные виды общественных отношений, что следует из самого их названия. Выявить их общее свойство возможно только на самом высоком уровне абстракции. И вполне закономерно, что в итоге такого абстрагирования выходит вполне абстрактное понятие, не дающее достаточного представления об общественных отнолшениях, регулируемых гражданским правом. Но выявление этого общего свойства необходимо для обоснования предметного единства гражданско-правовой отрасли [Таким общим свойством автор считает взаимооценочный характер имущественно-стоимостных и личных неимущественнных отношений, что предусматривает применение к ним единого метода правового регулирования. (См.: Егоров Н.Д. Личные неимущественные права граждан и организаций как институт советского гражданского права // Правоведение. – 1984. – № 6. – С. 33-34.) ]

Впрочем, предметом института, регулирующего неимущественные отношения, оказываются не все личные неимущественные отношения, а только их часть, которая «не связана с имущественными». Что касается другой части этих отношений, то они регулируются «иными структурными подразделениями гражданского права». По мнению автора, наиболее полно согласовать правовое регулирование личных неимущественных и имущественно-стоимостных отношений, взаимодействующих между собою, возможно только в том случае, если регулирование указанных отношений будет осуществляться в рамках одного структурного подразделения системы гражданского законодательства. Вот почему целесообразно объединить в одном структурном подразделении гражданского законодательства регулирование личных неимущественных и связанных с ними имущественно-стоимостных отношений.

Таким образом, разделение личных неимущественных отношений на связанные и не связанные с имущественными не влияет на их отраслевую принадлежность и обусловливает лишь их внутриотраслевую структурную дифференциацию в рамках гражданского права. Личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, регулируются относительно обособленным структурным подразделением гражданского права – институтом личных неимущественных прав граждан и организаций. Личные же неимущественные отношения, связанные с имущественными, регулируются внутриотраслевыми комплексными структурными подразделениями гражданского права: авторским и изобретательским правом, а также правом на открытие ( Там же. - С. 36-37). 

Следовательно, предметная принадлежность личных неимущественных отношений к тому или иному институту гражданского права, по логике автора, зависит от того,  к какому «структурному подразделению» гражданского законодательства отнесены «положения, которыми регулируется та или иная часть этих отношений», то есть, проще говоря, зависит от произвольного усмотрения законодателя. А в таком случае вообще отпадает потребность в научном определении понятия правового института.)

Необходимо, далее, отметить, что виды правовых институтов (основу которых составляет определенное положительное право), разумеется, не встречаются в правовых системах как эмпирически данные. В реальной действительности те или иные виды правовых институтов выступают как конкретные единичные правовые институты, составляющие пестрое разнообразие этих институтов, обусловленное различным характером позитивных прав, следовательно, разной отраслевой принадлежностью указанных институтов, а значит, разными всякий раз условиями их выявления в правовой системе. В результате правовые институты приобретают всякий раз особую определенность, которая находит проявление в особенных свойствах, индивидуальных чертах, специфических признаках указанных институтов, а именно, разном наборе исходных субъектных прав, условий и гарантий их реализации, дающих познанию материал для классификации видов правовых институтов [Впрочем, указывал Гегель, такому познанию недостает имманентного принципа членения, потому что оно берет определенность содержания из данного. Дело познания может состоять тут лишь в том, чтобы, с одной стороны, упорядочить найденное в эмпирическом материале особенное, а с другой – путем сравнения найти также его общие определения. Эти определения тогда признаются основаниями членения, которые могут быть разнообразными, так же как могут иметь место такие же разнообразные членения согласно с этими основаниями. Отношение звеньев членения – видов – одного к другому имеет только то общее определение, что они определены один относительно другого по принятому основанию членения; если бы различие между ними основывалось на каком-то ином соображении, то они не были бы координированы один с другим как равноценные (см.: Гегель Г.  Наука логики. – Т.3.- С. 265).].

С другой стороны, общественные институты не существуют как обособленные одна от другой организации или совокупности общественных отношений, а взаимодействуют между собой, образуя целостное человеческое общество, целостную систему человеческих отношений; и указанные взаимодействия институтов так или иначе отражаются во взаимных отношениях тех позитивных прав, которыми они регулируются. Данные отношения, конечно, выражаются в разных функциональных связях юридических норм раличных правовых институтов, объединяя указанные нормы в нормативные «комплексы», кажущиеся исследователям отдельными видами «межотраслевых» правовых институтов наряду с правовыми институтами «отраслевыми».

Однако, если классификационные основания не являются необходимыми, возможны разные видовые определения правового института по любому произвольно взятому основанию. Принимая во внимание, что определение видов правовых институтов требует отдельного рассмотрения, мы не будем здесь останавливаться на нем. Заметим лишь, что для видовой дифференциации последних необходимо исходить из реального содержания конкретных правовых институтов, то есть: 1) набора исходных субъектных прав, 2) совокупности юридических фактов, определяющих условия существования этих прав, 3) системы гарантий реализации указанных прав, как необходимых составляющих всякого правового института.

[Такой способ действия, замечал Гегель, не заключающий в себе понятия, когда то принимают некоторую определенность за существенный момент рода и согласно этому включают в этот род то или другое особенное или исключают его из него, то начинают с особенного и руководствуются при его сочетании опять-таки другой определенностью, – такой способ являет собою игру произвола, который решает, какую часть или сторону конкретного удержать и сообразно с этим провести классификацию. Отсюда происходит то, что в одном ряду природных вещей выступают как весьма характерные и существенные такие признаки, которые в другом ряду становятся неявственными и бесцельными, тем самым становится невозможным держаться одного такого рода принципа классификации. Общая определенность эмпирических видов может состоять лишь в том, что они вообще различаются друг от друга, не будучи противоположными (Там  же. – С. 266-267 ).]

Как будто подтверждая правильность этого замечания немецкого философа, С.С. Алексеев указывает в правовой системе на следующие разновидности правовых  институтов: 1) регулятивные и правоохранительные; 2) предметные и функциональные, с особенной разновидностью процедурно-процессуальных институтов; 3) общие институты (общезакрепляющие и основные); 4) институты, специализированные по сферам («ветвям») отношений данного вида (например, по видам собственности); 5) генеральные институты. Кроме того, автор поддерживает мысль О.С. Иоффе о существовании «субинститутов», а также предлагает такую структурную единицу права как «объединения институтов», представляющие «особенный, наиболее высокий уровень строения отрасли права». К последним принадлежат подотрасли права. Специфичными, вторичными правовыми образованиями автор считает отраслевые комплексные институты, наряду с которыми существуют также межотраслевые комплексные институты, как подразделения комплексных отраслей (См.:  Алексеев С.С. Структура советского права. – С.135-160). Таким вот «способом действия» в правовой системе можно «открыть» огромное множество видов правовых институтов.) 

Нам важно здесь отметить, что формирование правовой системы требует не только осознания действительных законов функционирования общественных институтов, а следовательно, познания нормативной сферы этих институтов, необходимости правового регулирования указанной сферы, но и познания взаимодействия общественных институтов, как основы формирования целостной системы положительного права.  

* * * 

§1.  Правовой институт: между нормой и отраслью права

Определяя понятие правового института, В.С. Якушев еще в 1970 году замечал, что термин «правовой институт», или «институт права», в юридической литературе является одним из наиболее используемых; но до этого времени он еще не обрел достаточной определенности. В наиболее широком смысле правовой институт понимается как нечто среднее между нормой и отраслью права, что, конечно, не отвечает ни теоретическим, ни практическим потребностям.

Автор ссылается при этом на Л.И. Дембо, который еще раньше писал, что в литературе принято злоупотреблять этим термином, применяя его очень широко, к любому правовому явлению, не вкладывая в этот термин по существу какого-то конкретного содержания.  Это, утверждал он, звучит актуально и сейчас (См.: Якушев В.С.  О понятии правового института // Правоведение. – 1970. – №6. – С.61).

 Правовой институт, отмечал В.С.Якушев, обычно определяется как совокупность норм, регулирующих ту или иную отрасль однородных общественных отношений, или как совокупность норм, регулирующих обособленные общественные отношения в пределах той группы общественных отношений, которые составляют предмет отрасли, или как совокупность норм, очерчивающих определенное типизированное правоотношение. Другие определения по своей сути аналогичны приведенным.

Считая существующие определения понятия правового института недостаточными, автор критиковал слишком широкое понимание правового института, в частности, в гражданском праве, где в перечень институтов попадают общая часть, право собственности, обязательственное право и другие, и одновременно признаются институтами также сделки, договоры жилищного найма, купли-продажи, имущественного найма, страхования, договор поставки, подрядный договор на строительство, исковая давность, конкурс и другие (См.: Там же. – С. 62-63).

  Отвечая на вопрос, какую совокупность норм можно признать правовым институтом, автор утверждал, что ответ на этот вопрос следует искать за пределами права. Основу правового института, как и основу отрасли права, составляют определенные общественные отношения, объединенные своей однородностью. Критерии деления права на отрасли, по мнению автора, приобретают решающее значение и при определении правового института. Таким образом, материальным признаком правового института является наличие относительно самостоятельного по своему содержанию и последствиям экономического или не имеющего экономического содержания общественного отношения. Кроме материального признака правовой институт должен иметь также юридический признак, поскольку указанное отношение закрепляется в законе.

Можно считать общепризнанным, убеждал автор, что правовой институт – основа отрасли права, первичное самостоятельное структурное подразделение отрасли. В итоге автор предлагал свою дефиницию данного понятия: правовой институт – это основанная на законе совокупность норм, предназначенных регулировать в рамках предмета данной отрасли права определенное относительно самостоятельное общественное отношение и связанные с ним производные отношения (См.: Там же. – С. 64-67 ).

Оказывается, что здесь не право как таковое подразделяется на отрасли и институты, а внеправовая сфера общественных отношений. При этом, однако, в литературе не предлагаются варианты дифференциации этой сферы отношений по какому-либо ее собственному критерию. Напротив, теоретики высказывают опасения, что деление права на отрасли по предмету регулирования может основываться на произвольной классификации системы общественных отношений.

Деление отраслей права исключительно по предмету регулирования, утверждал, например, В.Ф. Яковлев, либо скрыто всё же учитывает особенности метода, либо проводится в конечном счете на основе того или иного субъективного критерия, что на деле означает отказ от признания права объективной реальностью. Материалистическая концепция деления права на отрасли по предмету регулирования может стать основой весьма произвольного обхождения с объективно существующей системой права, поскольку, по словам автора, общественные отношения можно классифицировать по разным признакам: по субъектам, содержанию поведения, сферам деятельности, интересам и целям их участников и т.п. Однако не любая классификация отношений отражается в праве. Только выявив отношения, однородные с точки зрения права, мы определим юридические особенности той или иной отрасли права, которые обусловливают единство метода регулирования ею этих отношений. Метод – наиболее ёмкая категория, выражающая в обобщенном виде специфику регламентации отношений  данной отраслью права. Отрицание того, что отрасль имеет единый метод регулирования, неминуемо ведет и к фактическому отрицанию зависимости правовых форм от общественных отношений (См.: Яковлев В.Ф.  Объективное и субъективное в методе правового регулирования // Правоведение. – 1970. – № 6 – С. 58 ).

На это следует заметить, что «выявление отношений, однородных с точки зрения права», в процессе которого (выявления) определяется предмет определенной отрасли, как раз и оказывается основой произвольного обхождения с отраслевой дифференциацией правовой системы.

Несколькими годами позже, в монографии о структуре советского права С.С. Алексеев также отмечал, что термин «институт» употребляется в литературе иногда слишком широко, что в некоторых случаях лишает его необходимой определенности. По его словам, «с точки зрения обычного словоупотребления все отрасли права можно называть институтом, начиная с самого права и заканчивая его единичными нормами», тем более, что этот термин употребляется также для обозначения и иных социально-политических явлений (например, институты демократии, парламентаризма и т.п.); и нередко такое значение термина переносится в отрасль права.  

Однако, если применять термин «институт» для характеристики структуры права, то, по мнению автора, он приобретает точное, причем однолинейное значение. С точки зрения регулятивных свойств каждый правовой институт обеспечивает самостоятельное регулятивное действие на определенный участок отношений. Этот признак – главный, выделяющий те или иные совокупности норм в институты права ( См.: Алексеев С.С.  Структура советского права. – С. 120-121).

При этом автор определил правовые институты, рассматривая правовую систему с двух точек зрения: «во внутрь» и «снизу вверх», как результаты  дифференциации и как  результаты интеграции.

Правовая система, рассуждал С.С. Алексеев, не только расчлененное, дифференцированное социальное образование, но и такое образование, все элементы которого интегрированы. Только под узким углом зрения, когда структура каждого звена определяется «во внутрь», перед нами оказываются всё более раздробленные, дифференцированные подразделения – отрасли, затем институты, далее нормы. Если же изменить точку зрения и взглянуть на правовую систему «снизу вверх», то окажется, что каждое следующее звено есть результат интеграции элементов предыдущих звеньев: правовые институты складываются в результате интегрирования нормативных предписаний, отрасли – в результате интегрирования институтов (Там же. – С. 35-36).

Прежде всего, необходимо обратить внимание на различие между конечным элементом дифференциации и исходным элементом интеграции: в первом случае речь идет о «нормах», во втором – о «нормативных предписаниях», что не одно и то же, вопреки желанию данного автора отождествить эти «элементы». [Понятие нормативного предписания «не следует противопоставлять понятию правовой нормы». Предписание (норма-предписание), убеждал С.С. Алексеев, и есть «живая» юридическая норма развитой правовой системы, отличающейся высоким уровнем специализации. Понятие нормы используется для характеристики первичных связей в правовой системе, таких связей, которые выявляют государственно-властные свойства права. Однако в этом случае перед нами  не  норма-предписание, а логическая норма. Таким образом, термины «нормативное предписание» и «норма права» являются синонимами. Если же к термину «норма права» прибавляется слово «логическая», то речь идет о композиции, закономерных связях между предписаниями или их элементами (Там же. – С. 82-83).]

Приведенная аргументация выглядит надуманной. Юридическая норма (по терминологии автора – «логическая правовая норма») – это абстракция, которая не существует иначе как в «живом виде» нормативных положений в разных «источниках права», изложенных в соответствующей текстовой форме и соотносящихся с нормою как ее части с целым. Несмотря на позитивные оценки автором термина «нормативное предписание» (введенного в оборот А.В. Мицкевичем), более точным является, на мой взгляд, термин «нормативное положение», как общий термин по отношению к «нормативному предписанию». Показательна в этой связи попытка автора обозначить как «предписания» правовые принципы. «Эти положения (выделено мной – А.Ю.) в преамбулах кодифицированных актов, – утверждает он, – также могут быть охарактеризованы как предписания», лишь изложенные соответственно с особенностями преамбул не в приказной, а в повествовательной, описательной форме (Там же. - С.87).

Впрочем, дело не в названиях. Главное состоит в том, что, по словам автора, в норме-предписании следует различать два элемента: гипотезу и диспозицию (санкцию). Концепция, сводящая структуру норм лишь к трехзвенной схеме, считает С.С. Алексеев, кроме всего прочего, обедняет наши представления о праве. Если попытаться разложить содержание права по нормам с «тремя элементами», это приведет не только к исчезновению многих важных моментов в содержании регулирования, но и к устранению из права всех законодательных обобщений, выражают достижения правовой культуры. Право окажется состоящим из описательных, повторяющихся формул, лишенных того влияния науки и результатов объективного процесса специализации, которые свойственны ему в данное время.  А впрочем, прибавляет он, к такому результату указанную теорию привело стремление абсолютизировать трехзвенную схему.

Правильная для характеристики логических норм, то есть первичных связей в идеальной структуре права, выражающей его государственно-властные свойства, эта схема непригодна для анализа реальных частей правовой системы, которая отличается высоким уровнем специализации (Там же. – С. 95).

По существу, разрывая органическую связь между трехзвенной структурой юридической нормы и фактическим выражением ее в нормативных положениях различных нормативно-правовых актов (о чем было сказано выше), автор здесь признал практическую и теоретическую бесперспективность представления о «логической норме». Попытка отыскать «первичные связи в идеальной структуре права», обозвав их неудачным термином «логическая норма» (заметим: термином, не воспринятым теоретиками права), который неизвестным образом выражает «государственно-властные свойства права», свидетельствует лишь о потребности подняться над «традиционным» пониманием нормы права, как-то выпутаться из множества логических противоречий в нем, однако на самом деле еще больше запутывает понимание предмета. 

Чего стоит указание на наличие связи между нормативными предписаниями разных актов, если эта связь не рассматривается как необходимость? Как и другие представители «традиционных» представлений о юридической норме, автор даже не пытается уяснить природу трехзвенного членения нормы как проявления процесса необходимости юридического закона; потому его позиция принципиально не отличается от представлений большинства теоретиков о норме права.

Итак, приведенные соображения С.С. Алексеева свидетельствуют о том, что правовой институт рассматривается им как некоторая совокупность, «комплекс», «комплект» нормативных предписаний (в других случаях – норм), образующаяся в процессе их интеграции, и составляет первичный «блок», «агрегат» отрасли.

Считая нормативное предписание исходным элементом, «живой» клеточкой правовой материи, С.С. Алексеев рассматривает правовой институт как некую «первичную правовую общность», представляющую относительно обособленный «блок», «агрегат» отрасли. Для характеристики правового института больше чем для иных структурных подразделов приемлемо понятие «подсистема». По сравнению с отраслями правовые институты менее автономны; они не образуют таких относительно замкнутых механизмов регулирования, какие присущи отраслям. Сосредоточенные на регулировании определенного, часто очень узкого участка общественных отношений данного вида или рода, правовые институты только в сочетании, во взаимодействии обеспечивают отраслевое регулирование. Одновременно, главная функция правового института состоит в том, чтобы в границах своего участка общественных отношений данного вида или рода обеспечить целостное, относительно завершенное регулирование. Это означает, что правовой институт должен иметь полный «комплект» норм, при помощи которых можно охватить «все существенные моменты регулирования соответствующего участка». Устойчивые, относительно замкнутые комплексы норм, называемые институтами, могут иметь разные виды, могут быть в различных связях друг с другом, но все вони в принципе находятся в одной плоскости, в одном ряду главной структуры права (из такого однообразия институтов есть только одно исключение – это комплексные отрасли и межотраслевые институты, выражающие определенное удвоение структуры на данном ее уровне) (Там же. – С.119 -120).

Упомянутая выше С.В. Поленина в свою очередь обращала внимание на наличие в правовой системе наряду с «обычными» и «комплексных» правовых институтов, подчеркивая, вместе с тем, дискуссионность вопроса о существовании в системе права комплексных образований. (См.:  Поленина С.В. Комплексные правовые институты и  становление новых отраслей права. – С.71-74.  Не поддерживая идею о существовании «комплексных» отраслей права, автор вместе с тем считала реальным фактом существование комплексных правовых институтов: межотраслевых, внутриотраслевых, общеправовых.)  

Межотраслевые комплексные правовые институты, писала она, делятся на межотраслевые функциональные и межотраслевые «смежные» («пограничные») институты. Первые возникают на стыке смежных неоднородных отраслей права, например, гражданского и административного, между нормами которых устанавливаются только функциональные связи. Учитывая, что функциональный характер таких институтов является стабильным, автор не рассматривала их как промежуточную (переходную) форму, наличие которой свидетельствует о возможности возникновения в данной сфере новой отрасли права. Что касается межотраслевых «смежных» институтов, образующихся на стыке смежных однородных отраслей права, например, гражданского и семейного, то между их нормами существует подвижная предметно-регулятивная связь. Последняя проявляется чаще всего в том, что на предмет одной отрасли права накладываются некоторые элементы метода правового регулирования другой отрасли. Примером может служить институт возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью работника в связи с выполнением им трудовых обязанностей.

Превращение «смежного» правового института, а точнее, группы взаимосвязанных «смежных» институтов в новую отрасль права возможно только при достижении ими определенной «критической массы». Однако проблему определения этой последней автор предлагает решать другим. На ее взгляд, примером превращения в ближайшее время в самостоятельную отрасль права может стать природоохранное право, которое составляют группа межотраслевых «смежных» институтов, в основном земельного, водного, лесного и некоторых иных отраслей права (Там же. – С.75 -79.)

 Очевидно, что первое общее определение правового института как некой нормативной совокупности, состоящей из определенной группы юридических норм, требует более четкого качественного и количественного определения этой совокупности, исходя из ее собственных существенных признаков. Однако, анализируя приведенные здесь представления о правовом институте, следует признать, что эти представления фактически сводят данный феномен к неопределенному абстрактному «комплекту» норм, сориентированному на обеспечение «целостного относительно завершенного» регулирования «своего участка» общественных отношений «данного вида или рода». В этом представлении в очередной раз проявляется тот самый «традиционны» подход, какой используют авторы для конструирования из правовых институтов «отраслей права» и умозрительной «структуры права», исходя из предмета и метода правового регулирования.

 Даже специализированные институты, по словам С.С. Алексеева, посвященные отдельным операциям в процессе правового действия, характеризуются такой системной целостностью, таким «набором» предписаний, которые позволяют с достаточной полнотой регламентировать данный участок общественных отношений и, значит, с большей определенностью выявлять их регулирующую «энергию». Каждый правовой институт обособляется в правовой системе и своим интеллектуально-волевым содержанием. Регулируя строго определенный участок определенных отношений, правовой институт отличается фактической и юридической однородностью. Его содержание выражено в специфической группе понятий, общих положений, терминов. Один из наиболее ярких показателей регулятивных особенностей и интеллектуально-волевого содержания правового института – своеобразие свойственной институту юридической конструкции. Если та или иная группа норм – пусть даже внешне выделенная в системе нормативных актов или в структуре отдельного акта – не объединена сплошной правовой конструкцией, то и нет оснований говорить о наличии в данном случае правового института (См.: Алексеев С.С.  Структура советского права. - С.122 -123) 

Следовательно, роль «юридической конструкции» аналогична роли метода отраслевого регулирования; а поскольку использование той или иной регулятивной «конструкции» происходит в процессе нормотворческой деятельности законодателя, то, исходя из логики автора, определение правового института опирается не так на объективную предметную основу правового регулирования, как на субъективное «интеллектуально-волевое» воплощение в этом регулировании «юридических конструкций».

Принимая во внимание отмеченный нами ранее особый характер правовой отрасли конституционного права, представляют интерес соображения о правовых институтах этой отрасли. Тем более, что, как отмечается в литературе, в правовой науке до сих пор нет единства взглядов относительно критериев систематизации конституционно-правовой материи, а также количества и названия ее структурных составляющих (См.: Бабошин О.А.  К вопросу о системе отрасли конституционного права Российской Федерации // Журнал российского права.– 2001.– № 2.– С. 86.)

Конституционное право, замечает О.А. Бабошин, сложно структурировать по аналогии с другими отраслями национальной правовой системы. Внутреннее членение нормативного массива отрасли конституционного права усложняют следующие факторы. Во-первых, двуединая природа предмета правового регулирования. Особенность его состоит в том, что одни сферы общественных отношений закрепляются конституционным правом непосредственно, а другие – опосредованно. Нормами конституционного права закрепляются только основы этих отношений. Детальная их регламентация осуществляется другими отраслями права: административным, гражданским, земельным и т.д. Во-вторых, внутриотраслевая, имманентно свойственная конституционному праву, межинституциональная расчлененность его норм. Нормы одного и того же института или подотрасли конституционного права могут одновременно тяготеть к нормам других его институтов и подотраслей. Например, в такой подотрасли, как «избирательное право», есть нормы о выборах, о демократическом правовом государстве, о конституционном статусе личности, о статусе представительных органов государственной власти. В-третьих, межотраслевой характер значительного количества конституционно-правовых институтов. Так, в регламентации института избирательного процесса принимает участие административное право; институт общественных объединений регулируется также и гражданским правом; в институте правового статуса депутатов кроме конституционно-правовых норм присутствуют отдельные нормы уголовно-процессуального и некоторых других отраслей права, предусматривающие гарантии депутатской неприкосновенности. Наконец, в-четвертых, статусный характер отрасли конституционного права. Институционные стороны отношений, регулируемых нормами этой отрасли, обретают форму конституционно-правового статуса, а сама отрасль – качества статусного права (Там же.- С. 86-87.)

Критериями систематизации конституционно-правовой материи автор считает совокупность объективных факторов, дифференцирующих единый нормативно-правовой массив отрасли на относительно самостоятельные и автономные структурные правовые общности – подотрасли и конституционно-правовые институты. К этим критериям принадлежат несколько признаков: а) круг общественных отношений, на регулирование которых направлены нормы определенного структурного компонента отрасли (его предметная специализация); б) особенность субъектного состава, которому адресованы нормы того или иного элемента отрасли; в) специфические принципы и функции, свойственные отраслевым структурным подразделам; г) уровень включенности иных отраслей права в регулирование подведомственных им отношений; д) видовая специфика норм, образующих определенный конституционно-правовой институт, а также особенности их реализации.

Общепризнано, продолжает О.А.Бабошин, что первичным структурным компонентом любой отрасли права является правовая норма. Вторыми по уровню структурными звеньями системы конституционного права выступают правовые институты. По сложившемуся в отечественной теории права мнению, правовой институт представляет собой систему взаимосвязанных норм, регулирующих относительно самостоятельную совокупность общественных отношений или какие-то их компоненты, свойства.

Исходя из этого, автор считает ведущим критерием для систематизации институтов конституционного права предмет регулирования (главный системообразующий фактор). Отметив дискуссионный характер определения подотраслей в конституционном праве и предложив свой вариант их состава, автор в дальнейшем заявляет, что подотрасли состоят из соответствующих правовых институтов. В частности, подотрасль «Избирательное право», по его мнению, включает конституционно-правовые институты: а) избирательной системы; б) избирательного процесса; в) принципов избирательного права; г) выборов Президента РФ; д) выборов депутатов Государственной Думы Федерального Собрания РФ; е) выборов высших должностных лиц и законодательных (представительных) органов в субъектах РФ. Подотрасль «Парламентское право» включает конституционно-правовые институты: а) Федерального Собрания – парламента РФ; б) законодательного процесса; в) правового статуса депутатов Государственной Думы и членов Совета Федерации ФС РФ; г) законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов РФ; д) правового статуса депутатов законодательного (представительного) органа субъекта РФ (Там же. – С. 88-91).

Конечно, имея перед собой образец приведенного автором устоявшегося в правовой науке на редкость бессодержательного определения (дефиниции) правового института, можно сконструировать множество правовых институтов, подотраслей и т.д., при этом «забывая» о главном теоретическом требовании – познания их необходимости.

Итак, приходится признать: уже много лет теория права ограничивается в постижении понятия правового института, повторяя высказывание С.С. Алексеева, «точкой зрения обычного словоупотребления», называя институтом «всё в отрасли права, начиная от самого права и заканчивая его единичными нормами». И, как оказывается, использование термина «институт» для характеристики структуры права не прибавляет ему «точного, причем однолинейного значения», поскольку  правовой институт связывается не с соответствующим социально-политическим явлением (каким для него есть общественный институт, как родовое понятие), а с абстрактным «участком общественных отношений», каких («участков») при желании можно «нарезать» в многообразной сфере общественных отношений сколько угодно и каких угодно. 

§2. Институционализация  в  праве  

Сознательное или неосознанное подчинение теории права материалистическому подходу в понимании общественных явлений обусловило определенное единство представлений разных авторов об истоках образования правового института. Данные истоки связываются с существованием соответствующих комплексов общественных отношений, регулируемых нормами правовых институтов. Поэтому следует прежде всего конкретизировать представления об этих отношениях в их соотношении с представлением об институте.

Если обратиться к существующим толкованиям термина «институт», то этот термин имеет несколько вариантов использования; потому необходимо найти такое его толкование, которое охватывало бы соответствующее значение данного термина одновременно в сфере общественных отношений, регулируемых правом, и в самом праве. Этим определением есть институционализация (institutionalization) – «процесс, а также результат процесса, в котором социальные действия становятся упорядоченными в устойчивые социально-структурные особенности» (См.: Джери Девид, Джери Джулия. Большой толковый социологический словарь. – М., 1999. – Т.1., А-О. – С. 248). 

Очевидно, правовые институты фигурируют как необходимые моменты данного процесса, играя роль его правового обеспечения. Отсюда должно быть понятным, что правовой институт не может быть оторван от его содержательной основы, которую составляет соответствующий общественный институт.

Определение общественного института в правовой системе как правового института означает, что данный общественный институт тем самым признан государством необходимым установлением, существование которого становится обязательным моментом правопорядка и, следовательно, обеспечено государственной санкцией. Исходя из этого, можно полагать, что правовой институт представляет нормативно-юридический способ признания государством необходимости соответствующего общественного института.

Нормативно-юридическое определение общественных институтов представляет ключевой момент нормотворческой деятельности государственного аппарата, составляет квинтэссенцию этой деятельности, так как за общественными институтами стоят общие интересы, свойственные многим субъектам, и значит, именно взаимные отношения указанных интересов являются определяющими в общественном развитии. Естественно, что нормотворческая деятельность должна быть сосредоточена прежде всего на урегулировании противоречий между этими общими интересами. В результате одни институты публичная власть создает и (или) поддерживает, другие, наоборот, отрицает или ограничивает, в зависимости от того, на стороне какого из противоположных интересов выступает эта власть.

Таким образом, общественные институты составляют объективную предпосылку целенаправленной юридической деятельности государственного аппарата, который не только узаконивает их, но и изменяет отдельные общественные институты и условия их функционирования, в том числе путем социальных, экономических, политических, гуманитарных и других реформ (См.: Ющик О.І.  Правова реформа: загальне поняття …– С. 29.  В некоторых случаях роль фактического и правового учредителя выполняет конституция. С принятием Конституции (либо на основе изменения отдельных ее положений) создаются, например, новые государственные органы, ликвидируются ранее существовавшие, вводятся дополнительные, не известные практике элементы в общественно-политические институты. Понятно, что все первичные конституционные решения должны быть обусловлены общественными потребностями и иметь для своего осуществления экономические, политические, идеологические условия / См.: Лучин В.О. Функциональные аспекты действия Конституции // Советское государство и право.– 1983.– № 11. – С.14).

( В литературе отмечено, что среди социологических правовых концепций особое место принадлежит институционализму, основы которого заложены известным французским административистом Морисом Ориу (1856-1929). Теорию институтов названного автора отличает среди прочего единство политической и правовой теории, которое достигалось благодаря тому, что обе они основывались на едином понятии института – действующего комплекса упорядоченных отношений, выступающего как единство объективного (фактического) и субъективного (волевого, психологического). Реальность права – в объективности нормативных институтов, которые в силу их длительного существования содержат принцип справедливости. М. Ориу считал, что нормы права создаются институтами как автономными социальными образованиями (государством, торговыми товариществами, профсоюзами и т.п.) и в процессе длительного применения превращаются в правовые «институты-вещи». Поэтому действительным объективным элементом юридической системы является не норма права, а институт. «Корпус» института выступает как объективный элемент, и этот «корпус» с его направляющей идеей и организованной властью гораздо более значительный по юридической силе, чем правовая норма. Именно институты порождают нормы права, но не нормы права – институты. Существование данного вида правовых норм объясняется необходимостью принудительного регулирования отношений в рамках социальных коллективов. Институт, таким образом, содержит утроенный нормативный потенциал: он есть длительное существование плюс организация власти, плюс консенсус ( См.: Воротилин Е.А. Онтология права в теории институционализма // Правоведение. – 1990. – № 5. – С. 43-45).

Наиболее полно правовая теория институционализма изложена в работах Ж. Ренара (1876-1943). Как и М. Ориу, он исходил из того, что индивиды не единственные субъекты социальных отношений. Кроме индивидов в обществе взаимодействуют множество социальных институтов – коммерческие ассоциации, семья, профсоюзы, партии, разного рода корпорации, государство, церковь и т.д. Всем институтам, независимо от их функциональных особенностей и места, которое они занимают в обществе, свойственны следующие основные признаки: наличие организующей идеи, властность и нормативно-правовой характер. И хотя в рамках любой социальной организации действуют те же конкретные индивиды, институт благодаря названным качествам превышает по длительности существования социальное время жизнедеятельности его членов и потому становится объективной системой, независимой от «субъективных капризов».

Ж. Ренар считал институты юридическими организациями, имеющими властно упорядоченную жизнь, автономную авторитарную структуру. Индивиды, взаимодействующие в институтах, объединяются вокруг власти, целью которой является «покровительство и руководство движением по реализации специфических интересов коллектива».  Между отдельными лицами, коллективом и властью организации вследствие единства цели с необходимостью возникают органичные солидарные связи, которые становятся нормой существования данного объединения. Таким образом, теория института, по мнению Ж. Ренара, представляет преимущественно очерк юридической онтологии. Она имеет целью установить состояния субъекта права, учитывая его бытие и классифицируя институты по их нормативной силе.

Возражая против отождествления права и позитивного законодательства, автор под правом понимал систему институционно оформленных социальных фактов, настаивая на легитимации закона в институте. В обществе существует столько юридических систем, сколько существует институтов (подчеркнуто мною – А.Ю.). Как юридические системы институты суть противовесы, формируемые для ограничения прав государства и сдерживания интервенционистской политики. Если бы не было институтов, если бы индивид оставался один на один с государственной властью, то его борьба за свои права была бы не более успешною, чем «поход глиняного горшка против чугунного котла». Но, поскольку институты имеют ту же природу, что и государство, последнее не является уже ни политическим государством либеральной школы, ни экономическим государством социалистов. В политически дифференцированной системе общества она только направляет взаимодействие институтов, оставаясь нейтральною, руководящей силою (Там же. – С. 45-46).

Стремясь построить теорию права, в которой сущее, фактическое понималось вместе с тем и как должное, замечает автор статьи, представители концепций институционализма выделяли как самостоятельную исследовательскую задачу вопрос о нормативном содержании общественных отношений. Признавая практическую значимость данной проблемы, автор вместе с тем не соглашается с онтологической интерпретацией права, предложенной сторонниками институционализма. Нормативность, пишет он, является функцией, наряду с аксиологической, воспитательной и т.д. всех форм общественного сознания. Нормативное не является ни автоматической производной от материальных условий жизни данного общества, ни самодостаточным, оторванным от реальных общественных отношений началом. Нормативное, как регулятор, есть средство организации человеческой деятельности (ее упорядочения, регламентации) и вне социальных отношений возникнуть не может, поскольку только в них человек осуществляет свою деятельность. 

Сказанное совсем не означает, замечает автор, что отношения, необходимые с точки зрения жизнедеятельности той или иной общественной группы, сами по себе несут нормативность. Социальные предписания и нормы создаются конкретными людьми. Именно поэтому и возможны несовпадения объективно необходимого для коллектива с его субъективным отражением в нормах, а также узаконения таких интересов в качестве общих, которые ими совсем не есть…

Общественное отношение, опосредующее классовые интересы, закрепляется при помощи нормы права как образец (модель), а его постоянное воспроизведение в данном виде обеспечивается политической властью (Там же. – С. 46-47.) 

Из приведенных здесь представлений ясно, что правовой институт не сводится к абстрактным относительно автономным частям позитивного права (трудового, семейного, административного и т.д.), некоторой общности нормативных положений, которая определяется свойственными только ей предметом и методом правового регулирования. Основу действительного правового института как некоторой особой нормативно-правовой формы санкционирования государством соответствующего общественного института, составляют законы функционирования последнего, которые обусловливают существование определенного позитивного права, предусматривающего необходимый набор юридических норм.

Однако традиционно конструкцию «правового института» представляют как «правовую общность» неких абстрактных норм либо как умозрительное объединение нормативных предписаний, оторванных от их реальной основы. Другими словами, правовой институт определяется исходя из ложного противопоставления абстрактного и конкретного в его понятии; ввиду этого выглядят неубедительными теоретические попытки искусственно «закрепить» тот или иной институт за определенной отраслью права.

Из сказанного следует, что правовой институт обретает свое качественное определение в опосредствовании соответствующего общественного института юридической деятельностью государственного аппарата, превращающей этот общественный институт в особенного субъекта позитивного права. Названный субъект выявляет себя в организованном определенным образом взаимодействии индивидов в процессе функционирования данного общественного института, выступая как особенная нормативная целостность, характер которой определяется социальным назначением (социальной природой) указанного института, подчиняясь необходимости его существования в конкретном обществе.

Законодатель, заметил К. Маркс, «должен смотреть на себя как на естествоиспытателя. Он не делает законов, он не изобретает их, а только формулирует, он выражает в сознательных положительных законах внутренние законы духовных отношений. Мы должны были бы бросить упрек законодателю в безграничном произволе, если бы он подменил сущность дела своими выдумками. Но точно так же и законодатель имеет право рассматривать как безграничный произвол тот случай, когда частные лица хотят осуществить свои капризы наперекор сущности дела. Никто не принуждается к заключению брака, но всякий должен быть принужден подчиняться законам брака, раз он вступил в брак. Тот, кто заключает брак, не творит брака, не изобретает его, он так же мало творит и изобретает брак, как пловец – природу и законы воды и тяжести. Брак поэтому не может подчиняться произволу вступившего в брак, а, наоборот, произвол вступившего в брак должен подчиняться сущности брака…

Развод есть только установление факта: данный брак есть умерший брак, его существование есть только видимость и обман. Само собой разумеется, что ни произвол законодателя, ни произвол частных лиц, а только существо дела решает каждый раз, умер ли брак или нет, ибо установление факта смерти, как известно, зависит от существа дела, а не от желаний заинтересованных сторон. Уверенность в том, что условия, при которых существование какого-нибудь нравственного отношения не соответствует более его сущности, констатируются правильно, без предвзятых мнений, в соответствии как с достигнутым уровнем науки, так и со сложившимися в обществе взглядами, – эта уверенность, конечно, только тогда может иметь место, когда закон является сознательным выражением народной воли, следовательно – когда он возникает вместе с нею и ею создается… В отношении брака законодатель может установить только те условия, при которых дозволяется расторгнуть брак, т.е. при которых брак по существу своему является уже расторгнутым. Судебное расторжение брака может быть только протоколированием его внутреннего распада. Точка зрения законодателя есть точка зрения необходимости. Законодатель, следовательно, почитает брак, признаёт его глубоко-нравственную сущность, если он считает его достаточно сильным, чтобы выдержать множество коллизий, не утрачивая при этом своей сущности. Мягкость по отношению к желаниям индивидов превратилась бы в жестокость по отношению к тому, что составляет сущность этих индивидов, по отношению к их нравственному разуму, который воплощается в нравственных отношениях»(См.: Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. – Т.1. - С.162-164).

Оказывается, таким образом, что в процессе институционализации определяются характер и способ взаимодействия человеческих индивидов, происходит подчинение их взаимных отношений, их жизнедеятельности законам функционирования тех или иных общественных институтов. В этой связи нелишне напомнить, что, критикуя Л. Фейербаха за сведение им религиозной сущности к человеческой сущности, К. Маркс возражал против понимания сущности человека как абстракта, присущего отдельному индивиду. В своей действительности она есть совокупность всех общественных отношений, считал он. (Фейербах, который не занимается критикой этой действительной сущности, поэтому, по словам Маркса, вынужден: 1) абстрагироваться от хода истории, рассматривать религиозное чувство обособлено и предположить абстрактного – изолированного – человеческого индивида; 2) поэтому у него человеческая сущность может рассматриваться только как «род», как внутренняя, немая всеобщность, связующая множество индивидов только природными узами (См.: Маркс К. и Энгельс Ф. Соч..- Т.3.- С.-3).  

Таким образом, по логике Маркса, действительная родовая сущность человека, которой есть совокупность всех общественных отношений, конкретизируется в сущности видовой, в особенных совокупностях (сферах) общественных отношений, в различных общественных институтах. Следовательно, индивид выступает не просто как общественный индивид вообще, а как участник общественного производства (собственник или трудящийся), как член семьи, гражданин государства, религиозное лицо и т.д., то есть определяется в зависимости от его принадлежности к разнообразным общественным институтам. 

А поскольку, далее, эти законы так или иначе осознаются и санкционируются государственным аппаратом, они обретают значение юридического закона, воплощаясь в определенных юридических нормах, которые составляют в своей совокупности сферу позитивного законодательства. Из этого следует, что содержание юридических норм, которыми опосредствуется функционирование конкретного общественного института, зависит от особенностей нормативной организации данного института, особенностей, выявляющихся не иначе как во взаимном отношении юридических норм. 

Системные качества права обнаруживаются в разнообразных функциональных связях между его элементами, благодаря чему одни правовые нормы рассматриваются как гарантии других. Взаимодействие явлений помогает понять их сущность, она по всем своим характеристикам может служить самостоятельным объектом исследования. Именно в отношениях с иными вещами выявляются свойства данной конкретной вещи. Гарантии правовых норм как диалектическая категория – не есть «нечто внешнее» относительно правовых норм и даже не сами нормы, а отношения между ними (См.: Боброва Н.А. Системность государственно-правовых норм как гарантия их функционирования //  Правоведение. – 1980. – № 6. – С. 29-30).

Похоже, однако, что природа юридических норм как необходимо связанных составляющих правового обеспечения общественного института не вполне четко улавливается теоретиками права. Предписание, отмечает, например, С.С. Алексеев, в полной мере проявляет все свои качества, в том числе нормативные, государственно-властные свойства, через связи, которые включают его в единый правовой организм. Поэтому предписание как правовое явление должен рассматриваться в единстве с другими предписаниями, иными подразделениями правовой системы… Конкретное нормативное предписание как бы «опутано» целой сетью разнообразных связей; в таком состоянии он и функционирует и благодаря этим связям оказывает разностороннее, глубокое действие на общественные отношения. Отсюда следует, продолжает автор, что развитие правовой системы состоит в совершенствовании не только конкретных нормативных предписаний, но и всего комплекса норм, с которыми эти предписания связаны. Более широкое использование в нормативных актах обобщений, норм-принципов, норм-задач и т.п. означает не только усиление идеологического содержания актов, их воспитательной силы, но и обогащение связей между конкретными предписаниями, которые выражают их регулятивную «энергию»(См.:  Алексеев С.С.  Структура советского права. – С. 85-86.) 

Как видим, здесь фактически отсутствует представление о действительной роли общественного института в определении содержания и характера взаимодействия юридических норм. Между тем, развитие правовой системы состоит не столько в совершенствовании самих по себе конкретных нормативных предписаний, и даже «всего комплекса норм», с которыми они связаны, как в улучшении правового регулирования всех сторон функционирования тех общественных институтов, которые нуждаются в таком регулировании; и только этой необходимостью объективно обусловлено совершенствование отдельных предписаний или развитие их совокупностей.

Данный вывод, на мой взгляд, вполне убедительно подтверждается практикой правовой институционализации политических партий в современном мире и формированием так называемого «партийного права».

Правовая институционализация политических партий, указывает Ю.А.Юдин, это процесс превращения их в правовой институт путем все более широкого регулирования правом комплекса отношений, связанных с созданием, организацией и деятельностью партий (См.: Юдин Ю.А.  Политические партии и право в современном государстве. – М., 1998. – С.5.). 

Такое понимание этого правового феномена, замечает он, господствует в отечественной и зарубежной науке конституционного права. Вместе с тем, институционализация политических партий нередко непосредственно связывается с их правовым регулированием. Не нужно, однако, забывать, что партия – прежде всего политический институт, то есть формализованная организация со всеми присущими ей признаками (определенная структура отношений, иерархия власти разных уровней, дисциплина членов и т.п.). Следовательно, продолжает автор, понятие «институционализация политических партий» имеет более широкое значение: оно включает в себя также и процесс создания формализованной организации. Такая институционализация осуществляется не правовыми, а партийными (корпоративными) нормами (устав, внутренний регламент и т.д.) (Там же. – С.5-6.) Автор при этом приводит мысль известного польского конституционалиста М. Соболевского о том, что «феномен определения правом политических партий в науке часто называют процессом институционализации партий, хотя точнее следовало говорить о правовой институционализации». Он также отмечает, что в литературе встречаются и иные точки зрения на институционализацию политических партий (называют две формы институционализации: конституционную и законодательную, две формы правового регулирования партий – конституционализацию и институционализацию, и т.д.). Сам автор считает, что сущность феномена признания правом политических партий наиболее точно отражает понятие «правовая (юридическая) институционализация»  (Там же. – С.6-8).

Практически правовая институционализация политических партий, и прежде всего, становление их как важнейшего конституционно-правового института, начинается на втором этапе мирового конституционного процесса (между двумя мировыми войнами). В этот период усиливается вмешательство государства в жизнь общества и соответственно расширяются границы конституционного регулирования. Ни теоретики права, ни положительное право не могли больше игнорировать возрастающую роль партий в политической системе общества, в функционировании государственного механизма. Именно тогда широко распространилась концепция «партийного государства» («государства партий»), ставшая обоснованием необходимости правового регулирования деятельности партий. Однако, в этот период можно говорить только лишь о наметившейся тенденции к правовому регулированию политических партий. Наиболее четко она проявилась в законодательстве штатов США в начале 20-х годов. Значительно в меньшей степени указанная тенденция нашла отражение в конституционном законодательстве западноевропейских стран.

Вместе с тем, правовую регламентацию партий начали широко осуществлять избирательное и парламентское право. В этом отношении отличалась Чехословакия, законодательство которой регулировало даже отношения политических партий с их депутатами в парламенте. Свои особенности имела правовая институционализация партий в тоталитарных государствах (Италия, Германия, Испания). Собственно, замечает автор, в последнем случае вряд ли можно говорить о «партиях» в традиционном значении, поскольку партия превращается в орган государства.

На современном этапе мирового конституционного развития, который начался на рубеже 80-90-х годов, процесс правовой институционализации политических партий получил дальнейшее развитие. За редкими исключениями, все новейшие конституции закрепляют основы правового статуса партий. Кроме того, приняты десятки специальных законов о партиях, их деятельность стала предметом регламентирования разными отраслями национального права, то есть приобрела действительно комплексного характера (Там же. - С. 8-13). (Отметим, в свою очередь, что в Украине происходит аналогичный процесс. От регламентации политических партий в рамках единого закона об объединениях граждан в начале 90-х годов законодательный процесс неуклонно двигался к специальному закону о политических партиях. И, конечно, следует сказать о закреплении общих начал создания и функционирования политических партий в новой Конституции Украины, а также вспомнить о всё более детальной регламентации участия партий в избирательном законодательстве нашего государства – А.Ю.).

Комплексный характер правового регулирования данного института видится в том, что им охватываются вопросы юридического определения политической партии, задачи, функции, права и обязанности политических партий; порядок создания, приостановления и прекращения деятельности политических партий, правовая регламентация их идеологических и организационных основ, а также вопросы финансовой деятельности политических партий и взаимоотношений последних с другими институтами политической системы.

Наконец, приведем некоторые соображения автора относительно отраслевого определения в правовой системе правовой институционализации политических партий.

Расширение объема правового регулирования института политических партий, отмечает он, привело к появлению концепций о формировании в современных государствах особого «партийного права» («права партий»). Встает вопрос, является ли «партийное право» самостоятельной отраслью национального права? Некоторые зарубежные авторы отвечают на него положительно (Так, упомянутый уже М. Соболевский на этот вопрос отвечает следующим образом: право политических партий есть в немногих буржуазных государствах, оно появилось недавно и развито слабо (Там же. – С.18 ). 

По мнению автора, для выделения «партийного права» в самостоятельную отрасль нет достаточных оснований. Можно считать «партийное право» одной из подотраслей конституционного права (как, например, избирательное право, парламентское право).

Специфика его состоит в комплексном характере, поскольку отношения, составляющие предмет регулирования, регламентируются не только конституционно-правовыми, но и иными нормами (например, теми, которые касаются обретения и утраты партиями легального статуса, их финансовой деятельности) (Там же. – С. 18-19).

Пример правовой институционализации политических партий представляет интерес не только с точки зрения подтверждения практикой нашего вывода, о котором было сказано выше. Значительно более интересным является этот пример в плане критики «традиционных» критериев определения отраслей права (предмета и метода) под углом зрения исследования проблемы отраслевого статуса «партийного права». Ибо, и в данном случае подход Ю.А.Юдина к указанной проблеме ничем по сути не отличается от приведенных соображений по этому поводу других теоретиков, автор остается в плену «общепризнанной» теоретической концепции.

Разумеется, трудно преодолевать устоявшиеся, складывавшиеся десятилетиями, научные взгляды, особенно в таких «глобальных» вопросах правовой теории как структура правовой системы, ее отраслевая дифференциация и т.д. Но есть вопросы, на которые автор должен был бы дать себе ответ, исследуя проблему определения «партийного права» в правовой системе. Поставим эти вопросы вместо автора. Прежде всего, почему отношения института политических партий, составляющие предмет регулирования «партийного права», регламентируются не только конституционно-правовыми, но и иными нормами права? Если эти отношения являются неоднородными с точки зрения права, то почему они объединены в один предмет правового регулирования? Почему нормы «чужих» отраслей регулируют «не свой собственный» отраслевой предмет? Что это за «иные нормы», каких отраслей права?  И какое место занимают они в таком случае в «своей» отрасли?

Можно, конечно, провозгласить нормативные положения, регулирующие порядок регистрации партий, «нормами административного права»; положения, устанавливающие порядок их финансирования, назвать «нормами финансового права»; положения, которыми регулируются гражданские отношения партий с  другими субъектами или трудовые отношения граждан с политическими партиями, считать соответственно «нормами гражданского права» и «нормами трудового права»…

Таким образом, в предмете административного права мы встречаем мозаичный фрагмент отношений, связанных с регистрацией (партий, общественных организаций, средств массовой информации, субъектов хозяйствования, актов гражданского состояния, просто граждан, оружия, домашних животных и еще много чего). Что дает эта «мозаика» для теории, а особенно, для практики? Неужели у кого-то возникнет желание объединить все эти пестрые положения о регистрации в один административно-правовой «институт регистрации» или принять единый законодательный акт («административно-регистрационный кодекс»)? Однако практика идет другим путем: положение о регистрации того или иного субъекта, объекта, акта содержатся, конечно, в тех нормативных актах, которые касаются непосредственно этих субъектов, объектов, актов (в законе о политических партиях, законе об оружии и т.д.). Почему так? – Наверно, потому, что сама по себе регистрация не имеет никакого значения, она имеет определенный смысл только в связи с теми общественными институтами, относительно которых государство считает необходимым совершать административную регистрацию. Ибо именно с  регистрацией связывается обретение партией или иным субъектом определенного юридического статуса в условиях существующего правопорядка. Поэтому регистрация политической партии должна рассматриваться как необходимый момент ее правовой институционализации, и, следовательно, нормативные положения относительно регистрации партий принадлежат к «партийному праву».

С другой стороны, вряд ли правильно назвать предметом регулирования «партийного права» трудовые отношения граждан, работающих в структурах аппарата партии. Почему? – Снова таки, наверно, потому, что указанные отношения не являются необходимыми для существования этого общественного института, не являются сущностным признаком в определении политической партии, составляющей, без которой не может состояться ее правовая институционализация.  Вместе с тем, трудовые отношения являются существенным моментом жизнедеятельности второй стороны этих отношений – гражданина, в них реализуется его трудовое право. А поскольку с точки зрения последнего указанные отношения принципиально не отличаются от трудовых отношений гражданина с другими субъектами (институтами), то нормативное регулирование данных отношений осуществляется в рамках общего регулирования трудовых отношений, нормативными положениями актов трудового права.  

Именно потому специальные законы (о политических партиях, о средствах массовой информации, о профсоюзах, о религиозных организациях и т.д.) не должны содержать и, как правило, не содержат положений, регулирующих трудовые отношения. Только при наличии каких-либо особенностей данных отношений положения, отражающие указанные особенности, появляются в нормативных актах «партийного права», «парламентского права» и т.д.

То же относится к правовому регулированию гражданских, хозяйственных, земельных, избирательных и иных отношений с участием политических партий. 

Итак, нормативные положения, регулирующие однородные общественные отношения (в нашем случае – трудовые), могут содержаться в нормативных актах как трудового права (если эти отношения имеют общий характер), так и в нормативных актах, принадлежащих к иным сферам законодательства (в зависимости от специфики этих отношений, обусловленной, особенностями соответствующего общественного института). Что касается соотношения указанных нормативных положений с юридическими нормами, то последние формируются из положений, обусловленных необходимостью санкционирования соответствующего положительного права. Таким образом, «партийное право» состоит из тех юридических норм, которые являются необходимыми исключительно для обеспечения правовой институционализации политических партий; способом актуализации этих норм становится законодательство о политических партиях.

Однако, это не означает, что функционирование партий не подпадает также под действие других юридических норм, предназначенных для регулирования их участия в отношения, являющихся однородными, общими для многих общественных институтов (как, например, трудовые, административные, хозяйственные, гражданские и т.п.). Эти нормы, так сказать, «междуправового» характера как бы «вынесены за скобки» особенной в каждом случае правовой институционализации разных общественных институтов, как нечто для этой последней общее.         

Как видно, мы совсем не касались в своих рассуждениях метода правового регулирования. В этой связи встает вопрос: является ли вообще метод правового регулирования (в его «традиционном» понимании) методической составляющей этого общего правовой институционализации общественных институтов, и не принадлежит ли указанный метод сфере юридической техники? – Возможно.  Но, во всяком случае, очевидно, что метод в качестве абстрактного критерия отраслевой дифференциации правовой системы скорее запутывает познание структурного строения права, чем помогает ему.  Наверно, не в последнюю очередь это объясняется тем, что до сего времени в юридической науке, как ни странно, отсутствует удовлетворительное понятие «юридической техники». По мнению некоторых теоретиков права, наблюдается, с одной стороны, четкая тенденция отказа от старых подходов, придание проблеме нового ракурса, а с другой – незавершенность процесса, отсутствие четкой системы категорий для обозначения юридической техники (См.: Муромцев Г.И. Юридическая техника (некоторые теоретические аспекты) // Правоведение. – 2000. – № 1. – С.18-19; см., также: Ющик О.І.  Юридична техніка: проблеми визначення поняття // Парламентаризм  в Україні: теорія та практика / Матеріали міжнародної науково-практичної конференції. – К., 2001. – С. 644-649).

§3. Институционное право – необходимый момент понятия права 

Если последовательно придерживаться изложенного выше представления о характере взаимодействия юридических норм, необходимо признать, что в правовой системе юридическая норма и соответствующие нормативные положения, в которых она воплощается, не существуют как автономные управленческие решения государственного аппарата, санкционирующие то или иное отдельное субъектное право; юридическая норма функционирует лишь как необходимая составляющая некоторой нормативной целостности, некоего нормативного образования, выступающего как определенное положительное право.

Иначе говоря, взаимные связи юридических норм имеют значение не как абстрактные связи между отдельными нормативными предписаниями в абстрактном «едином правовом организме» или абстрактном «единстве с другими предписаниями, другими подразделами правовой системы», а именно как взаимосвязи юридических норм определенного положительного права, которое существенно объединяет указанные нормы. В этом смысле положительное право представляет нечто общее, своеобразное средоточие родовой общности тех исходных субъектных прав, которые определены в юридических нормах, составляющих «нормативный набор» данного положительного права.

Например, исходное субъектное право несовершеннолетнего ребенка на его содержание является «родовой принадлежностью» семейного положительного права, наряду с другими однородными «семейными» субъектными правами (на опеку и попечительство, на воспитание ребенка, усыновление и т.п.). Понятно также то, что исходные трудовые права, уголовные права государства или административные права и т.д. не являются однородными с названными здесь и иными «семейными» правами, а представляют собой иного родак положительные права: трудовое, уголовное, административное и т.д.

Таким образом, правовой институт логично рассматривать как некоторое особенное, как необходимый момент определения положительного права в правовой системе [Особенное, указывал Гегель, содержит ту всеобщность, которая составляет его субстанцию. Особенное не только содержит всеобщее, но и показывает его также через свою определенность; тем самым всеобщее образует собой ту сферу, которую должно исчерпать особенное. Особенность есть целокупность в себе самой и простая определенность, по сути своей принцип…Всеобщее определяет себя; в этом смысле оно само есть особенное. Особенное имеет всеобщность внутри самого себя как свою сущность. Особенность есть не что иное, как определенная всеобщность (см.: Гегель Г. Наука логики. – М., 1972. – Т.3. – С. 40-44).]. 

Вместе с тем, он является моментом определения содержания юридических норм, представляющих нечто единичное [Так же как всеобщность уже непосредственно в себе и для себя есть особенность, так и особенное есть единичность, которую следует рассматривать прежде всего как третий момент понятия, поскольку ее фиксируют как противостоящую двум первым. Всеобщность и особенность явили себя, с одной стороны, как моменты становления единичного. Однако в единичности они не переходят в нечто иное (Там же. – С. 48-55) ]. 

При этом в названном процессе определения юридических норм реально выявляет себя «вертикальный» (иерархический) аспект нормативной специализации, то есть, процесс конкретизации исходных юридических норм в законодательных и подзаконных нормативных актах. С этой точки зрения положительное право, если его рассматривать на уровне особенности и единичности, как момент процесса конкретизации права, выступает как институционное право (которое образуют правовые институты) и как субъектное право.

Таким образом, в правовой системе всякого государства официальное право последнего принимает формы положительного права, институционного права и субъектного права, в их единстве и противоречивости, в которых отражается закон функционирования официального права.

(Диалектическая логика, отмечал М.М.Розенталь, рассматривает понятие как отражение сущности, существенных, закономерных связей предметов. Сущность вещей раскрывается путем обобщения. Понятие – это результат обобщения массы единичных явлений, оно есть существенно общее. Ограниченность формальной логики состоит в том, что она своими способами обобщения не раскрывает диалектические противоречия. Действительно, обобщение – это выявление взаимосвязи, взаимоотношения общего и единичного. Формальная логика, решая свои задачи, осуществляет обобщение путем сравнения признаков вещей. Единичные признаки – это такие, которые присущи только данному предмету; общие – это признаки, одинаковые для многих предметов.

Для создания общего понятия необходимо отбросить признаки, присущие единичным явлениям, и оставить только признаки, общие для всего класса явлений. При этом способе обобщения общее противостоит единичному, разнообразным единичным явлениям. Общее и единичное разделяются и изучаются каждое отдельно. Разумеется, такое деление и изучение важно, оно необходимо для того, чтобы отличать один предмет от другого, единичные признаки от общих признаков, вид от рода и т.д.

Однако, указывал автор, при таком способе обобщения общее не выступает как противоречивая сущность, как единство общего и единичного. Поскольку формальная логика трактует понятие только как совокупность признаков, а взаимоотношение общего и единичного также рассматривает только с точки зрения принадлежности признаков к тому или иному понятию, то для нее важна не диалектика общего и единичного, связи, переходы одного в другое, а их отличие, обособление. Такого рода обобщения Гегель называл «абстрактными общностями», поскольку общее здесь выступает само по себе, а единичное само по себе, вне связи одного с другим, не как тождество противоположностей. Общее противостоит разнообразному миру единичных явлений, а не включает его в себя диалектически, в «снятом» виде. Гегель замечал, что в таком случае всякое разнообразие стоит вне понятия, и последнему присуща лишь форма абстрактной общности. Диалектическая природа общего как выражения сущности, закона вещей состоит в том, что богатство единичного не угасает в общем, а сохраняется. Такое обобщение существенно отличается от обобщения, в котором богатство единичного испаряется, и остается одна пустая абстракция (См.: Розенталь М.М. Принципы диалектической логики. – М., 1960. – С. 211-215.)

Полное отсутствие диалектического подхода к определению положительного и субъектного права, не говоря об отсутствии вообще представления об институционном праве, наглядно демонстрируют следующие попытки объяснить гносеологический аспект «права в объективном и субъективном смысле». Отличие между правом в объективном и субъективном смысле, отмечает Н.И. Матузов, сложилось в науке давно, оно проводилось еще в римской юриспруденции, а потом в следующих правовых системах как на европейском континенте, так и в США. Наибольшее развитие и обоснование эта концепция получила, в частности, в немецкой юриспруденции ХІХ ст., а также в трудах российских дореволюционных правоведов. (Заметим: дальше автор отметил негативное отношение французских правоведов к размежеванию этих двух видов права и особенно к использованию термина «субъективное право» – А.Ю.).

Собственно, идея двух видов права, по словам автора, заложенная в естественно-правовой доктрине, хотя существование понятий права в объективном и субъективном смысле всегда порождало у юристов споры, становилось часто причиной разного понимания и решения многих правовых проблем. Автор тут же оговаривает, что понятия объективного и субъективного права не следует путать с проблемой объективного и субъективного в праве. Это разные вопросы, хоть и взаимосвязанные. Что касается категорий «объективное право» и «субъективное право», то они являются условными фразеологическими понятиями (выражениями, словосочетаниями), принятыми в мировой юридической науке и практике. Это не философский аспект, а «главным образом логико-понятийный, гносеологический, который касается происхождения указанных понятий, процесса их образования, содержания, природы, онтологического статуса, методологии исследования».

Термин «право», продолжает автор, многозначный. Он не всегда и не всеми употребляется в одном и том же смысле, а принимает разные значения в зависимости от того, какое юридическое явление хотят выразить. Когда появилась лингвистическая потребность размежевать два разных явления путем образования двух самостоятельных понятий, то слово «право» стало употребляться с определениями «объективное» и «субъективное». Возникли выражения: «объективное право» и «субъективное право», которые и предназначены были обозначить и закрепить отделившиеся друг от друга реальности (подчеркнуто – А.Ю.). Правовая наука, по мнению Н.И. Матузова, воспользовалась определениями «объективное» и «субъективное» не случайно и не для того только, чтобы размежевать два тесно связанных, но не совпадающих явления, а для того, чтобы полнее отразить их общественно-юридическую природу, функциональную роль и социальное назначение. И если уже говорить о более или менее удачной и точной терминологии, то в научном отношении, теоретически, когда право в смысле правомочности конкретного лица сопоставляется с правом в объективном смысле (норма), лучше как раз термин «субъективное право», поскольку он более правильно и адекватно выражает сущность и специфические особенности обозначаемого явления (См.: Матузов Н.И. О праве в объективном и субъективном смысле : гносеологический аспект // Правоведение. – 1999.- № 4.- С. 131-134). 

Называя «субъективное» и «объективное» право двумя видами права, существование которых обусловлено естественно-правовой доктриной, автор не оставляет позицию, которая критиковалась еще в 20-е годы прошлого столетия [Обычно, писал Е.Б. Пашуканис, после того, как нам уже дано общее определение права, мы узнаём, что, собственно, существуют два вида права: субъективное и объективное. При этом в самом определении возможность такого расщепления совсем не предусматривается (см.: Пашуканис Е.Б.  Общая теория права и марксизм. – М., 1928. – С.19.)]. 

Приведенные соображения Н.И. Матузова об «объективном» и «субъективном» праве сводяться, по существу, к тем «абстрактным всеобщностям», о которых говорил Гегель. Разъединяя понятия и изолируя их друг от друга, разрывая сущностные связи, напрасно надеяться на «более полное» познание «общественно-юридической природы» права, его «функциональной роли» и «социального назначения». Рассматривать субъектное право и совокупность норм права как два вида права так же логично, как сопоставлять пшеничное зерно с колосом, называя их двумя «видами» пшеницы.

Очевидно, что отталкиваясь от идеи «двух видов права», вряд ли удастся постичь понятие правового института, поскольку традиционное представление связывает его лишь с одним «видом» права (а именно, с «объективным правом»), рассматривая названный институт как некую формальную совокупность норм. Напротив, понятие правового института как нормативно-правовой формы санкционирования государством определенного общественного института является существенным, общим понятием правового института вообще, в качестве явления правовой жизни, которое содержательно связано с определенным общественным институтом.

Вместе с тем, правовой институт вообще – это абстракция, но абстракция разумная, ибо, напоминая слова К. Маркса, она действительно выделяет общее, фиксирует его и потому освобождает нас от повторений. А поскольку существование правового института органически связывается с определенным общественным институтом, который обусловливает формирование соответствующего положительного (или позитивного) права, то общее понятие правового института не может абстрагироваться от определения последнего как момента позитивного права. Другими словами, общая определенность правового института в правовой системе связывается с позитивным правом, предусматривая, что правовой институт вообще, как родовая всеобщность всегда выступает как нечто тождественное с определенным позитивным правом, институт определенного вида позитивного права: институт трудового права, уголовного, гражданского права и т.д., а не как лишь обобщение на уровне позитивного права в целом, как некий абстрактный «институт позитивного права».

С другой стороны, так как существование правового института выявляется в единичных юридических нормах, определяя их содержание, то эти обнаружения правового института в разных нормативных совокупностях представляются как широкое разнообразие правовых институтов, разновидности последних, которые некоторые теоретики права пытаются так или иначе классифицировать.

 Юридическая неоднородность права, отмечал С.С.Алексеев, проявляется и на уровне его институтов. Правовые институты прежде всего подразделяются по отраслям права. Как главные структурные подразделения отрасли, они (кроме межотраслевых комплексов) всегда имеют точно определенную отраслевую «прописку». Между тем правовые институты имеют собственную классификацию, к которой общетеоретическая и отраслевая литература обращается, к сожалению, очень редко, хоть деление правовых институтов на разновидности представляет важный аспект структуры права. В принципе, продолжает автор, относительно каждого правового института может быть установлен тот главный системообразующий фактор, который обусловил обособление данного комплекса нормативных предписаний. Чаще всего – это особенности данной разновидности общественных отношений, то есть особенности предмета регулирования. Некоторые институты обособились по функциональному признаку и по признаку того, являются они общими или специальными.

Вместе с тем надо видеть, что правовые институты являются разноплоскостными. Поэтому реальные разновидности правовых институтов могут быть с достаточной точностью установлены лишь тогда, когда при их рассмотрении поочередно вводятся классификационные основания с учетом действия разных системообразующих факторов. Только при таком подходе становится возможным выявить настоящую картину реально существующих правовых институтов, каждый из которых занимает точно определенное место в системе отрасли права. К тому же на уровне правовых институтов, видимо, больше, чем на иных уровнях структуры, сказывается влияние субъективных факторов. Просчеты в построении нормативного материала, допускаемые при кодификации и издании отдельных актов, недостатки в юридических конструкциях, неоправданные выделения отдельных комплексов норм – все это иногда приводит к «наложению» одних институтов на другие, к нарушениям логики права, к потере четких границ между институтами (что, кроме всего прочего, вызывает конкуренцию норм в процессе юридической квалификации дел на практике) (См.: Алексеев С.С. Структура советского права. – С.135-137).

Таким образом, определяя структурный уровень правовых институтов как «наименее устойчивый» относительно влияния субъективных факторов, автор, по сути дела, отрицает объективную содержательную основу правового института – соответствующий общественный институт, и рассматривает правовой институт как более-менее произвольную конструкцию законодателя, не обусловленную необходимостью функционирования общественного института, нормативной основой этого функционирования. Вместе с тем, рассматривая разновидности правовых институтов как некие обособленные нормативные совокупности в рамках отрасли права, которые определяются по тем или иным классификационным основаниям, и предлагая вводить последние «поочередно», С.С.Алексеев занял противоречивую позицию. Ибо указанные совокупности норм характеризуются разными признаками, по которым они могут быть классифицированы в правовой системе, в том числе признаками, противоречащими друг другу полностью или в части. Поэтому предложенный им «подход» вряд ли даст возможность выявить «настоящую картину реально существующих правовых институтов, каждый из которых занимает точно определенное место в системе отрасли права», в чем нас пытается убедить автор.

(В этой связи следует обратить внимание на определение в литературе единого предмета гражданского права. В частности, в ней широко распространена точка зрения о том, что ввиду относительной самостоятельности гражданско-правовой отрасли в сферу ее действия втягиваются нетипичные для нее личные неимущественные отношения, для которых оказалось возможным использовать сложившийся гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Но и в этом случае неминуемо встает вопрос, почему именно личные неимущественные, а не какие-то иные общественные отношения оказались втянутыми в сферу гражданско-правового регулирования. Очевидно, личные неимущественные отношения имеют с имущественно-стоимостными отношениями некое общее свойство, что и позволило распространить на них гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Имущественно стоимостные и личные неимущественные отношения – это разные виды общественных отношений, что следует из самого их названия. Выявить их общее свойство возможно только на самом высоком уровне абстракции. И вполне закономерно, что в итоге такого абстрагирования выходит вполне абстрактное понятие, не дающее достаточного представления об общественных отнолшениях, регулируемых гражданским правом. Но выявление этого общего свойства необходимо для обоснования предметного единства гражданско-правовой отрасли [Таким общим свойством автор считает взаимооценочный характер имущественно-стоимостных и личных неимущественнных отношений, что предусматривает применение к ним единого метода правового регулирования. (См.: Егоров Н.Д. Личные неимущественные права граждан и организаций как институт советского гражданского права // Правоведение. – 1984. – № 6. – С. 33-34.) ]

Впрочем, предметом института, регулирующего неимущественные отношения, оказываются не все личные неимущественные отношения, а только их часть, которая «не связана с имущественными». Что касается другой части этих отношений, то они регулируются «иными структурными подразделениями гражданского права». По мнению автора, наиболее полно согласовать правовое регулирование личных неимущественных и имущественно-стоимостных отношений, взаимодействующих между собою, возможно только в том случае, если регулирование указанных отношений будет осуществляться в рамках одного структурного подразделения системы гражданского законодательства. Вот почему целесообразно объединить в одном структурном подразделении гражданского законодательства регулирование личных неимущественных и связанных с ними имущественно-стоимостных отношений.

Таким образом, разделение личных неимущественных отношений на связанные и не связанные с имущественными не влияет на их отраслевую принадлежность и обусловливает лишь их внутриотраслевую структурную дифференциацию в рамках гражданского права. Личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, регулируются относительно обособленным структурным подразделением гражданского права – институтом личных неимущественных прав граждан и организаций. Личные же неимущественные отношения, связанные с имущественными, регулируются внутриотраслевыми комплексными структурными подразделениями гражданского права: авторским и изобретательским правом, а также правом на открытие ( Там же. - С. 36-37). 

Следовательно, предметная принадлежность личных неимущественных отношений к тому или иному институту гражданского права, по логике автора, зависит от того,  к какому «структурному подразделению» гражданского законодательства отнесены «положения, которыми регулируется та или иная часть этих отношений», то есть, проще говоря, зависит от произвольного усмотрения законодателя. А в таком случае вообще отпадает потребность в научном определении понятия правового института.)

Необходимо, далее, отметить, что виды правовых институтов (основу которых составляет определенное положительное право), разумеется, не встречаются в правовых системах как эмпирически данные. В реальной действительности те или иные виды правовых институтов выступают как конкретные единичные правовые институты, составляющие пестрое разнообразие этих институтов, обусловленное различным характером позитивных прав, следовательно, разной отраслевой принадлежностью указанных институтов, а значит, разными всякий раз условиями их выявления в правовой системе. В результате правовые институты приобретают всякий раз особую определенность, которая находит проявление в особенных свойствах, индивидуальных чертах, специфических признаках указанных институтов, а именно, разном наборе исходных субъектных прав, условий и гарантий их реализации, дающих познанию материал для классификации видов правовых институтов [Впрочем, указывал Гегель, такому познанию недостает имманентного принципа членения, потому что оно берет определенность содержания из данного. Дело познания может состоять тут лишь в том, чтобы, с одной стороны, упорядочить найденное в эмпирическом материале особенное, а с другой – путем сравнения найти также его общие определения. Эти определения тогда признаются основаниями членения, которые могут быть разнообразными, так же как могут иметь место такие же разнообразные членения согласно с этими основаниями. Отношение звеньев членения – видов – одного к другому имеет только то общее определение, что они определены один относительно другого по принятому основанию членения; если бы различие между ними основывалось на каком-то ином соображении, то они не были бы координированы один с другим как равноценные (см.: Гегель Г.  Наука логики. – Т.3.- С. 265).].

С другой стороны, общественные институты не существуют как обособленные одна от другой организации или совокупности общественных отношений, а взаимодействуют между собой, образуя целостное человеческое общество, целостную систему человеческих отношений; и указанные взаимодействия институтов так или иначе отражаются во взаимных отношениях тех позитивных прав, которыми они регулируются. Данные отношения, конечно, выражаются в разных функциональных связях юридических норм раличных правовых институтов, объединяя указанные нормы в нормативные «комплексы», кажущиеся исследователям отдельными видами «межотраслевых» правовых институтов наряду с правовыми институтами «отраслевыми».

Однако, если классификационные основания не являются необходимыми, возможны разные видовые определения правового института по любому произвольно взятому основанию. Принимая во внимание, что определение видов правовых институтов требует отдельного рассмотрения, мы не будем здесь останавливаться на нем. Заметим лишь, что для видовой дифференциации последних необходимо исходить из реального содержания конкретных правовых институтов, то есть: 1) набора исходных субъектных прав, 2) совокупности юридических фактов, определяющих условия существования этих прав, 3) системы гарантий реализации указанных прав, как необходимых составляющих всякого правового института.

[Такой способ действия, замечал Гегель, не заключающий в себе понятия, когда то принимают некоторую определенность за существенный момент рода и согласно этому включают в этот род то или другое особенное или исключают его из него, то начинают с особенного и руководствуются при его сочетании опять-таки другой определенностью, – такой способ являет собою игру произвола, который решает, какую часть или сторону конкретного удержать и сообразно с этим провести классификацию. Отсюда происходит то, что в одном ряду природных вещей выступают как весьма характерные и существенные такие признаки, которые в другом ряду становятся неявственными и бесцельными, тем самым становится невозможным держаться одного такого рода принципа классификации. Общая определенность эмпирических видов может состоять лишь в том, что они вообще различаются друг от друга, не будучи противоположными (Там  же. – С. 266-267 ).]

Как будто подтверждая правильность этого замечания немецкого философа, С.С. Алексеев указывает в правовой системе на следующие разновидности правовых  институтов: 1) регулятивные и правоохранительные; 2) предметные и функциональные, с особенной разновидностью процедурно-процессуальных институтов; 3) общие институты (общезакрепляющие и основные); 4) институты, специализированные по сферам («ветвям») отношений данного вида (например, по видам собственности); 5) генеральные институты. Кроме того, автор поддерживает мысль О.С. Иоффе о существовании «субинститутов», а также предлагает такую структурную единицу права как «объединения институтов», представляющие «особенный, наиболее высокий уровень строения отрасли права». К последним принадлежат подотрасли права. Специфичными, вторичными правовыми образованиями автор считает отраслевые комплексные институты, наряду с которыми существуют также межотраслевые комплексные институты, как подразделения комплексных отраслей (См.:  Алексеев С.С. Структура советского права. – С.135-160). Таким вот «способом действия» в правовой системе можно «открыть» огромное множество видов правовых институтов.) 

Нам важно здесь отметить, что формирование правовой системы требует не только осознания действительных законов функционирования общественных институтов, а следовательно, познания нормативной сферы этих институтов, необходимости правового регулирования указанной сферы, но и познания взаимодействия общественных институтов, как основы формирования целостной системы положительного права. 

* * * 

 Глава 3. Формирование национальной правовой системы: некоторые

                                              теоретические   предпосылки и практика

 §1.  Публичное и частное право:  в плену дихотомии

В свое время в диссертации, посвященной исследованию проблемы соотношения структуры советского права и структуры советского законодательства, ее автором было сделано «важный в научном и практическом отношении вывод» о том, что наличие отраслей советского законодательства непосредственно обусловлено единой объективной основой – отраслями права, их системой. Это, впрочем, не означает, отмечал он, что «отраслей законодательства ровно столько, сколько отраслей советского права. Такой взгляд ограничивается только составом системы права и не учитывает того обстоятельства, что взаимодействие отраслей права в процессе регулирования общественных отношений в ряде случаев вызывает в системе законодательства формирование соответствующих подразделений – комплексных институтов, подотраслей и отраслей. В этой связи отрасли советского законодательства делятся на отрасли, адекватные одноименным отраслям права, и отрасли комплексные, которые выражают взаимодействие отраслей права»” (См.: Евграфов П.Б. Соотношение структуры советского права и структуры советского законодательства  // Автореферат дисс. на соиск. уч.ст.канд. юрид.наук .- Х., 1981.- С.17.)

Таким образом, отраслевая структура законодательства, по логике автора, состоит из «простых» («адекватных») законодательных отраслей, в которых отрасли права проявляются как таковые, непосредственно, и «сложных» («комплексных») законодательных отраслей, формирующихся как результат неких взаимных отношений между отраслями права, в процессе их «взаимодействия». Поэтому в любой правовой системе отраслей законодательства должно быть всегда больше, чем отраслей права.

К сожалению, остается открытым вопрос о характере «взаимодействия» отраслей права, вместе с неопределенностью их понятия, что дает широкий простор для умозрительного теоретического конструирования системы законодательства, исходя из разных представлений как об отраслях права вообще, так и о составе и характере взаимодействия отраслей права в правовой системе.

При этом, в последние годы в отечественной науке наметилась определенная тенденция поиска ориентиров для формирования национальной правовой системы в соотношении публичного и частного права. Исследования этой проблемы  даже признаются «популярными».

В последнее время, пишут, например, Е.Харитонов и Е.Харитонова, приобрели популярность исследования, связанные с выяснением сущности частного права, его предмета и метода и т.д. В этом нет ничего удивительного, если учесть, что интерес к  данной проблематике является не только, а иногда даже и не столько теоретическим, сколько чисто прагматическим. Ибо фактически речь идет о выборе новой модели (структуры) украинского права, в соответствии с которой следует формировать, приспосабливаясь к ней, отрасли законодательства, создавать кодексы, определять их содержание и характер взаимодействия и т.д. Особенно остро данная проблема встает в сфере регулирования хозяйственных отношений, где традиционно не стихает сполр  между сторонникамии гражданско-правового регулирования последних и сторонниками существования так называемого «хозяйственного» права ( См.:  Харитонов Є., Харитонова О.  До питання  про  значення дихотомії  “приватне право - публічне право” //  Вісник Академії правових наук України.- 2000.- №2(21).- С.83 Дальше мы остановимся на традиционно не утихающих спорах сторонников-цивилистов и сторонников- хозяйственников вокруг необходимости кодификации хозяйственного законодательства, поскольку с этой проблемой едва ли не более всего связано отраслевое мифотворчество теоретиков права. ). 

Итак, речь идет не о каких-то схоластических спорах, а о «выборе новой модели (структуры) украинского права», в соответствии с которой должны быть сформированы отрасли законодательства, созданы кодексы, определено их содержание и характер взаимодействия… Иными словами, теоретики должны сконстрировать «структурную модель» правовой системы, а политики и законодатель – разработать и принять указанный этой «моделью» набор законодательных актов определенного содержания, прежде всего, кодексов. И что с того, что практика до сих пор шла несколько иным путем? – тем хуже для практики… 

Правда, дискуссия по поводу «выбора новой модел», по мнению упомянутых авторов, «приобрела несколько деформированный характер», главным образом, потому, что идет выяснение понятия частного права, а о публичном праве почти не вспоминают и во всяком случае сущность последнего не анализируют. Следствием этого, по словам авторов, «является использование весьма приблизительных критериев определения частного и публичного права, нечеткое размежевание первого и второго, а иногда даже подмена понятий и категорий» (Там же. – С. 83-84.)

В связи с этим они признали целесообразным выяснить сущность дихотомии «частное право – публичное право» и «характер взаимоотношения между ее элементами». 

Заметив предварительно, что эта их конструкция является условной и назначение ее главным образом состоит в том, чтобы установить принципы, подлежащие применению при регулировании той или другой группы отношений, авторы прежде всего обращают внимание на «необоснованные упрощения в определении некоторыми современными авторами сущности этих понятий и различия между частным и публичным правом». Например, нередко проблема упрощается путем отождествления права и законодательства. Сторонники такой позиции считают, что поскольку всякое право (то есть законодательство) есть явлением публичным, то и частное право существует только в рамках публичного права. 

(Здесь авторы имеют ввиду статью акад. В.К.Мамутова, в которой он, в частности, пишет: «Закон, принимаемый высшим органом власти, не может не считаться актом публичным и, значит, по определению не может рассматриваться как акт частного права, приравниваясь тем самым к придуманным двумя или несколькими частными лицами в рамках публичного закона условиями заключенной сделки. Даже если разделять защиту в законодательстве частных и публичных интересов, то любой закон, направленный на защиту интересов частных, тем самым защищает и общий, публичный интерес. Если публичный интерес отсутствует, то закон не принимается. Он не принимается (в демократическом государстве), если противоречит публичному интересу. 

Так, по существу, подходят к этой проблеме в англосаксонской, социалистической, исламской системах права.  Само понятие Закона, – продолжает автор, – включает публичность, предусматривает, что это публичный акт, выражающий государственную волю, государственный интерес». «Частный закон или иной нормативный акт государства – это нонсенс. Все нормативные акты государства – по определению акты публичные. Частным может быть только то, что установлено частными лицами, а не государством…Что же в таком случае, – спрашивает В.К. Мамутов, – есть частное право?  Частное право – это правила поведения, нормы, установленные соглашением отдельных лиц в предоставленных им законом, то есть публичным актом, рамках, в рамках дозволенного им законом. Правила, нормы, которые они своим соглашением установили для себя и только для себя. Правом их можно назвать потому (или в том случае), что закон разрешил их установить и, поскольку они законным способом установлены, обеспечивает их защиту. 

Различение публично-правовых и частноправовых норм, – полагает автор, – это научная классификация норм по их юридическому свойству – установлены они государством или отдельными лицами с разрешения государства. Деление же права и законодательства на отрасли проводится по предмету регулирования, то есть по совершенно иному основанию. Наличие или отсутствие в той или иной отрасли права (либо преимущество) норм публично-правовых или частноправовых не влияет на деление права по предмету регулирования, ибо и те, и другие могут быть в разных отраслях…» (пер. – А.Ю.). По мнению автора, изложенные соображения следовало бы учитывать, проводя классификацию норм права в научных и учебных целях. В процессе же правотворчества, по его словам, «следует решать, что нужно урегулировать прямо в законе, с одной стороны, и регулирование каких вопросов следует оставить на решение субъектов тех или иных взаимоотношений – с другой. Нужно подбирать такие комбинации разных норм, которые бы обеспечивали эффективное регулирование соответствующего предмета, а не приспосабливать законодательство под разработанные отдельными юристами критерии классификации норм». 

Таким образом, заключает В.К. Мамутов, «публичное право – “правила игры”, установленные государством. Частное право – “правила игры”, установленные самими “игроками” (но охраняемые государством, если они установлены в рамках закона). Представляется, что такой подход к предмету дискуссии дает достаточно приемлемые ориентиры для юридических исследований и классификаций» (пер. – А.Ю.) (См.: Мамутов В.  До питання про поняття приватного права // Вісник Академії правових наук. – 1999. – № 2(99). – С. 58-61.) 

Возражая против некорректного отождествления названным автором «права» и «закона», Е.Харитонов и Е.Харитонова пишут, что «сейчас размежевание этих понятий практически не вызывает возражений». Таким образом, утверждают они, устраняя первое упрощение, требуется снять проблему отождествления законодательства и права и вести речь о праве как совокупности только нормативных актов государственных органов (См.: Харитонов Є., Харитонова О.  До питання про значення дихотомії …– С. 84.) 

Отметим сразу, что «размежевание» понятий «права» и «закона» может и не вызывает возражений у данных авторов, но как минимум сомнительно, если не считать подобно им давно решенной юридической теорией проблему разработки научного понятия «права» и научного понятия «закона». Ибо, «устраняя первое упрощение» и предлагая своё, «дихотомическое упрощение» проблемы, авторы (что вполне закономерно), только  усложняют ее.

Действительно, если вести речь о «праве как только лишь совокупности нормативных актов государственных органов», то чем тогда по своей нормативной природе являются локальные нормативные акты негосударственных субъектов (например, коллективные договоры, правила внутреннего распорядка, уставы хозяйственных товариществ и т.д.), или акты органов местного самоуправления? Неужели они не имеют никакого отношения к праву? И что остается для «понятия» закона (к тому же, неизвестно, о каком «законе» идет речь у авторов: в «широком» или в «узком» смысле слова? (См.: Ющик О.І.  Правова  реформа: загальне  поняття…- С. 26-27).

Наконец, какое место в предложенной авторами трактовке «права» отводится такому моменту как субъектное право? 

По сути дела, называя «упрощением» проблемы изложенную здесь точку зрения В.К. Мамутова, авторы весьма «упрощенно» обошлись с ее критическим осмыслением. Поскольку имеется в виду юридическое право, как общественный феномен, оно вообще не может быть представлено без опосредствования в юридической деятельности государства, являющегося институтом публичной власти. Очевидно, что такое опосредствование с необходимостью налагает отпечаток публичности на право во всех его моментах. Потому нет ничего алогичного в том, чтобы рассматривать с точки зрения формы публичности любой момент права, включая «частное право» (то ли как «объективное право», то ли как право субъекта). Ведь мое право частной собственности в случае его нарушения защищается судом, то есть публично-правовым способом, а, значит, в этом моменте частное право проявляет свое свойство публичной защищенности. 

Другое дело, что рассматривать публичное и частное право только как «правила игры», различая их по формальному признаку (по субъекту установления правил), недостаточно, поскольку остается неопределенной содержательная сторона отличия, а главное, характер их взаимного отношения. 

[ В связи с этим можно напомнить предложенное мною еще в 1996 г. видение проблемы соотношения публичного и частного права, которое, в общем, сводится к следующему. Санкционируя притязания субъектов в форме субъектных прав, государственный аппарат выступает тем самым на стороне законных интересов против интересов незаконных. Однако, с точки зрения закона все субъектные права имеют одинаковую юридическую силу; поэтому государственный аппарат представляет все вообще законные права, субъектное право как таковое, какой бы конкретный интерес не был узаконен в праве субъекта. 

Если, далее, по отношению друг к другу управомоченные субъекты гражданского общества выступают как носители законных частных (особенных) интересов, то есть, как субъекты частного права, то в их отношении с государственным аппаратом (осуществляющим общий интерес этих субъектов – узаконение их особенных интересов) они становятся субъектами публичного права. Поскольку, как отмечал К. Маркс, если особые функции и сферы деятельности обозначаются как функции и сферы деятельности государства, как государственная функция и как государственная власть, то они не могут быть частной собственностью, а только государственной собственностью. 

Иными словами, предметное содержание сферы частного права определяется всем многообразием жизненных притязаний членов гражданского общества, в которых воплощаются их особенные экономические, социальные, национальные, культурные и т.п. интересы. Напротив, предметное содержание сферы публичного права определяется одним-единственным (общим для всех субъектов частного права) притязанием, а именно: притязанием на узаконение (санкционирование) государственным аппаратом их частных притязаний и, значит, воплощенных в них интересов. Ибо всякое частное право субъекта превращается в его действительное право только если оно санкционировано как таковое государством, а значит, опосредствовано сферой публичного права. 

Указанному отличию предметного содержания частноправовой и публично-правовой сфер соответствует и разный характер участия государства в этих сферах. Так, в сфере частного права государство выступает только как субъект особенного интереса, который ничем не отличается от других субъектов особых (частных) интересов, что находит выражение в абстрактной форме так называемого юридического лица. 

В сфере публичного права государство, напротив, представляет только общий интерес и лишь постольку выступает как действительное государство (при этом следует заметить, что абстракция государства как такового, по словам Маркса, характерна только для нового времени, поскольку лишь для нового времени характерна абстракция частной жизни. Абстракция политического государства есть продукт современности). 

Из этого следует, что принадлежность юридической нормы к той или иной отрасли права имеет объективную основу и, значит, частное право дифференцируется на основе разных интересов, реализуемых в тех или иных отношениях между членами гражданского общества. Что касается публичного права, основу дифференциации его норм соствляет определение публичного права как права-установления, права-утверджения и права-охранения, которые реализуются в соответствующих общих функциях государства (См.: Ющик А.И.  Правовая реформа как способ преобразования (реорганизации) институтов государства // Дисс. на  соиск. науч. ст. канд. юрид. наук. – К, 1996. – С. 54-59.) ] 

Конечно, такое общее понимание проблемы соотношения частного и публичного права не является «истиною в последней инстанции», однако, очевидно, что существо данной проблемы не сводится к размежеванию «права» и «закона». 

Тем не менее, продолжая «устранять упрощения» (следующим из которых является, по словам авторов, выбор «классического, но слишком лаконичного и приблизительного определения понятия частного и публичного права и, как следствие этого, неточный выбор критериев их размежевания»), Е. Харитонов и Е. Харитонова пытаются установить характерные различия между частным и публичным правом и на этом основании дать их определения.

Что касается общей характеристики частного права, то здесь, уверяют они, особых трудностей не возникает. Например, частное право можно определить как совокупность правил и норм, касающихся определения статуса и защиты интересов отдельных лиц, которые не являются фигурантами государства, не состоят во взаимоотношениях власти и подчинения один относительно другого, равноправно и свободно устанавливают себе права и обязанности в отношениях, которые возникают по их инициативе (См.: Харитонов Є., Харитонова О. До питання про значення дихотомії …– С. 84-85.) Разумеется, это определение разве что с большой натяжкой можно назвать «классическим», «слишком лаконичным» и даже «приблизительным», потому будем считать, что авторам удалось устранить «упрощение» и в этой части.   

При этом, прибавляют авторы, от санкционирования данных отношений государством их характер не изменяется, поскольку в идеальном варианте законы государства должны отвечать предписаниям естественного права, а в реальном – если и не отвечают, то должны стремиться к этому (если, конечно, не идет речь о гражданском обществе и правовом государстве) (Там же. – С. 86).

И в самом деле, что может изменить «санкционирование отношений государством», если отдельные лица сами «равноправно и свободно устанавливают себе права и обязанности в отношениях, возникающих по их инициативе»?  К чему тут вообще «санкционирование» государства?

К сожалению, осталось тайной авторов, какой «идеальный вариант» они имеют ввиду, почему законы «должны стремиться» к тому, чтобы «отвечать предписаниям естественного права» и что это за таинственные «предписания»? Таким образом, до тех пор, пока авторы сохраняют свою тайну, читатель имеет все основания рассматривать эти их «секреты» как правовое мифотворчество.

( Со своей стороны, будет нелишним привести здесь «классические» рассуждения по поводу так называемого «естественного права».

 В процессе развития права, отмечал Г.Гегель, выявилось различие между правом и субъективной волей. Реальность права, которую личная воля сначала дает себе непосредственно, оказывается в дальнейшем опосредованной через субъективную волю – моментом, придающим наличное бытие праву-в-себе или, наоборот, отделяющим себя от него и себя ему противопоставляющим. Напротив, субъективная воля в этой абстракции, согласно которой она должна быть силою, возвышающейся над правом, сама по себе есть рнечто незначительное; по сути она имеет истинность и реальность только лишь постольку, поскольку в себе самой она выступает как наличное бытие разумной воли – моральность. В связи с этим выражение «естественное право», привычное для философского учения о праве, содержит в себе двузначность, которая сводится к вопросу, следует ли право воспринимать как существующее в природе непосредственно или так, как оно определяется по самому существу дела, то есть согласно своему понятию.

Первое понимание в прежние времена считалось привычным; было даже придумано некое естественное состояние, в котором будто бы господствовало естественное право, тогда как состояние общества и государства, напротив, требует будто бы и влечет за собой определенное ограничение свободы и принесения в жертву естественных прав. В действительности, однако, право и все его определения основываются исключительно на свободном лице, на самоопределении, что является скорее противоположностью природного определения. Естественное право есть поэтому наличное бытие силы и придание решающего значения насилию, а естественное состояние – состояние насилия и нарушение права, о котором нельзя сказать чего-то более истинного, как только то, что из него необходимо выйти. Напротив, общество есть то единственное состояние, в котором право только и имеет свою действительность: то, что следует ограничить и чем надлежит пожертвовать, есть как раз произвол и насилие, присущие естественному состоянию (См.: Гегель Г.  Энциклопедия  философских  наук.- М., 1977. - Т.3. - С. 333-334).

Что касается определения публичного права, утверждают далее Е.Харитонов и Е. Харитонова, то этому вопросу в отечественной литературе последних лет внимания практически не уделялось. Главным образом он дискутировался в связи с проблемой конституирования так называемого «хозяйственного права», что приводило к фрагментарной и не всегда корректной характеристике публичного права. С учетом приводимых здесь же авторами «характерных черт и свойств этой категории» публичное право они определяют как совокупность правовых норм, составляющих особую функционально-структурную систему, которая с целью урегулирования и защиты общесоциальных интересов с помощью предписаний преимущественно императивного характера регламентирует отношения с участием государства, а также между субъектами, являющимися фигурантами государства или пребывают в отношениях власти и подчинения (См.: Харитонов Є., Харитонова О.  До питання про значення дихотомії …- С.86-87). Не будем оценивать «корректность» предложенного определения, обратим только внимание на тот факт, что для частного и публичного права авторы предусматривают «помощь» разного рода предписаний: в первом случае – это «предписания естественного права», а во втором – «предписания особой функционально-структурной системы, преимущественно императивного характера». Чем не мифотворчество?… 

На основании «такого понимания сущности» (!) частного и публичного права авторы попытались «установить их значение для регулирования тех или иных отношений с участием частных лиц, государства, его фигурантов». Это значение сводится, оказывается, к тому, что «следует говорить не о предпринимательском (хозяйственном) праве вообще, а о предпринимательстком публичном праве и предпринимательском частном праве». Более того, в связи с таким толкованием сущности дихотомии «частное право – публичное право» и поскольку речь идет о том, что новый Гражданский кодекс Украины должен быть кодексом частного права, то логичным было бы наряду с ним принять Кодекс публичного права. Так же как Гражданский кодекс должен закреплять основы частного права и стать основанием для ряда отраслевых кодексов (Предпринимательского, Жилищного, Морского и т.п.), Кодекс публичного права должен устанавливать основы публичного права и быть основанием для Уголовного, Налогового и других отраслевых кодексов ( Там же. – С. 87-89). Вряд ли авторы сами верят в возможность создания, а главное, практическую потребность в таком документе как «Кодекс публичного права». Руководствуясь такой «логикой», определять «общие начала», обобщать можно всё. Почему бы тогда вообще не создать Единый Кодекс Права (ЕКП), разделив его на две большие «книги»? Ведь, как отмечают авторы, «что касается публичного права, то оно вместе с частным в совокупности образует единую общую систему права, которое является составной частью цивилизации (культуры)» (Там же. – С.87).    

Таким образом, попытка авторов внести ясность в дискуссию по поводу существования так называемого «хозяйственного» права, выяснив сущность дихотомии «частное право – публичное право», оказалась, мягко говоря, непродуктивной. И не случайно, если принять во внимание теоретико-познавательные возможности дихотомии вообще.

Простейшая дихотомия, понимаемая как противопоставление двух категорий исследуемых объектов, отмечают М. Доган и Д. Пеласси, есть наиболее непосредственный и легкий способ классификации. К.Леви-Стросс утверждает, что такой ход осмысления является общим и присущ даже примитивному разуму. Взятое на вооружение учеными такое дихотомичное деление может оказаться более-менее смелым и привести к результатам неодинаковой значимост. Можно оценить его достоинство, четко определив присущие ему граничные возможности.

Дихотомия может быть построена на основе таких простых критериев, как размер, богатство, возраст. Такой подход, позволяющий оценить первичные, необработанные данные, пригоден для многих научных дисциплин, например, для биологии. Экономисты и демографы также часто используют способ дихотомической оценки. Однако в области политики, замечают авторы, дихотомичное деление преследует более далекие цели, поскольку такой подход связан со стремлением найти критерии классификации, которые проявляются не столько в непосредственно ощутимых формах, сколько в действующих модальностях. Поскольку дихотомия предусматривает установление концептуальных категорий, абстрагированных от реальности, она представляет весьма ценный этап первичного упорядочения. Традиционное противопоставление сельского – городскому или религиозного – светскому всегда способствовало ориентации процесса исследования. Истина познается в противопоставлении.

С другой стороны, отмечают авторы, дихотомия всё упрощает. Никогда разделение на два класса по своей различающей способности не может быть настолько же четким, как разделение на семь, девять или двенадцать классов. Дихотомические классификации искривляют и выхолащивают реальность даже в том случае, когда создаются социологами, стремящимися понять динамику перемен и процессов.

Дихотомия, полезная при определении области сравнительных исследований, может привести к вредному упрощенчеству. Неумеренное противопоставление традиции и современности может оказаться спорным, поскольку оба фактора сосуществуют, очевидно, в различном соотношении в каждой стране, передовой или развивающейся. Реальность нелегко умещается в рамки дихотомического деления. Она сопротивляется ему тем больше, чем более неадекватными являются избранные концептуальные категории. Можно поставить под сомнение целесообразность дихотомичного противопоставления, например, плюралистичных демократий и тоталитарных систем, поскольку в современном мире, насчитывающем более 160 стран, первую категорию представляют только 30-35 стран, а вторую – всего несколько. В этом заключается слабая сторона дихотомического деления, унаследованного от недавнего, но уже устаревшего прошлого.  Относительно гетерогенной реальности современности такое дихотомическое деление часто лишено смысла. Оно не помогает нам понять всего разнообразия существующих стран; напротив, оно объединяет все многообразие отличий (тем самым сглаживая их) в две большие категории, которые фактически находятся на двух противоположных полюсах. Стремясь пояснить явление в самой общей форме, дихотомичный подход сам по себе не обеспечивает никакого иного выбора, кроме альтернативного. Дихотомизация обязательно является одномерной, независимо от сложности ее содержания, она всегда является однонаправленной.     

В зависимости от выбора критериев классификации два крайних полюса одной схемы могут оказаться объединенными в другой схеме классификации. Так, социальная структура Соединенных Штатов и бывшего Советского Союза, конечно, неодинакова, однако исследователи отмечают удивительное сходство в системах их основных ценностей. Анализ мифов и идеологий обнаруживает ту же схожесть. Те, кто занимается исследованием политических утопий, хорошо знают, как иногда «упадок» в понимании какого-нибудь «левого» может походить на «золотой век» в понимании «правого» (См.: Доган М., Пеласси Д.  Сравнительная политическая социология / Пер. с англ.- М., 1994.- С.221-228).

 Следовательно, оставаясь в плену дихотомического подхода к определению сущности публичного и частного права, можно «открыть» разве что пару общих банальностей, далеких от реальности, как, к примеру, идея «кодекса частного права» (вместо традиционного гражданского кодекса) и «кодекса публичного права», которого нет ни в одной стране мира. Сказано же, «реальность трудно умещается в рамки дихотомического деления»… Что остается любителям дихотомии? – Сочинять мифы о «публичном» и «частном» праве, о несуществующих в природе «предписаниях естественного права», придумывать гигантские кодексы и тому подобное.

Справедливости ради надо отметить, что дихотомические представления названных выше авторов о «сущности» частного и публичного права не являются исключительными. Мало чем, по сути, отличается от них позиция М.Н.Сибилева.

В европейской правовой науке, в том числе науке дореволюционной России, отмечает он, в течение длительного времени шла дискуссия по вопросу о критерии разграничения частного и публичного права, в которой принимали участие, в частности, такие известные ученые, как Д.Мейер, С.Муромцев, Л.Петражицкий, И.Покровский, Е.Трубецкой, Г.Шершеневич. Глубокий анализ этой дискуссии дал Б.Черепахин. И хоть  в дискуссии так и не был окончательно решен вопрос о том, по какому критерию происходит деление права на частное и публичное, все же следует сказать, что ее результатом было фиксирование ряда существенных вопросов, не утративших актуальности до сих пор. Во-первых, деление права на частное и публичное является объективным. Во-вторых, граница между этими сферами права изменчива. Нахождение критерия такого деления необходимо для установления в конечном итоге границ господства государства (публичной власти) над лицом.

В-третьих, критерии деления права на частное и публичное условно могут быть поделены на материальные, связанные с содержанием регулируемых отношений, и формальные, связанные со способом их регулирования. В-четвертых, разделение права на частное и публичное влияет на систему права. Дальнейшее историческое развитие общества, несмотря на существенные социальные потрясения, произошедшие в ХХ ст., подтвердило правильность и актуальность этих положений. Попытки отбросить идею объективности деления права на частное и публичное, опираясь на изменчивость границ между ними и даже на запрещение ее при помощи директивных указаний В.Ленина, в  конечном результате успеха не имели, хоть и существенным образом не только затормозили развитие правовой науки, но и привели к полной централизации государством всей общественной жизни и значительной деформации всей правовой системы бывшего СССР. Распад последнего, отход от тоталитаризма и движение к демократии привели к возобновлению дискуссии относительно деления права на частное и публичное.

В последние годы, продолжает М.Н.Сибилев, вопрос о сущности частного права и его соотношении с правом публичным рассматривался с разных точек зрения. Однако вопрос о том, по какому критерию осуществляется деление права на частное и публичное, современными исследователями почти не анализируется, и это не случайно. Дело в том, что признание ими указанного деления права не находит дальнейшего логического продолжения в системе права, то есть определения места частного и публичного права как структурных элементов системы права (подчеркнуто – А.Ю.). Отметив при этом «особую позицию» В.К. Мамутова, приведенную нами выше, автор спрашивает: если частноправовые нормы устанавливаются частными лицами, то что же в таком случае составляет частное право в объективном понимании?

Констатируя далее, что в современной науке вопрос о месте, которое должны занимать частное и публичное право в системе права, является по сути выделенным, автор присоединяется к выводу, будто «наши наука и практика стали на путь субъективизма, что усложнило принятие решений относительно понимания и практического построения правовой системы, системы и структуры права, систематизации законодательства» (См.: Сібільов М.  Загальна характеристика сфери приватного права // Вісник Академії правових наук України. – 2001.– № 2 (25). – С.124-129). Трудно не согласиться с автором в том, что наша наука в данном вопросе (особенно, цивилистическая) находится на пути субъективизма. Правда, практика не всегда руководствуется рекомендациями цивилистической мысли, но об этом немного позже .

Изложенные здесь соображения нельзя назвать вполне последовательными. Ибо, если деление права на частное и публичное признается «объективным», то есть независимым от воли и сознания людей, то изменение границы между этими сферами нужно признать объективным. Значит, «установление границ господства государства над лицом» происходит независимо от того, какой критерий деления права на частное и публичное изберут ученые или законодатель. И тем не менее, автор определенно намекает на сознательное «практическое построение» национальной правовой системы, несмотря на усложнение принятия решений по этому поводу из-за «субъективизма науки и практики», прямо говорит об осознанном определении наукой места, которое должно занять в этой системе частное право.  

 Далее, по правилам формальной логики дифференциация одного и того же предмета (права) не может проводиться одновременно по нескольким разным критериям (предметом и методом) и иметь при этом в результате одно и то же самое деление предмета (на две сферы права – частное и публичное). Если, к примеру, дифференцировать ученых-юристов по предмету их научного интереса, мы получим соответственно теоретиков права, конституционалистов, цивилистов, административистов и т.д. Обратившись к другому критерию, например, методу осуществления научных исследований, мы получим их деление, условно говоря, на метафизиков, диалектиков, материалистов, идеалистов, компаративистов, дихотомиков, и т.п. Еще один критерий дифференциации (по возрасту или научному стажу) даст нам третье деление, и т.д.

Таким образом, каждый новый критерий дает иное, конкретизованное в определенном аспекте деление предмета дифференциации. С этой точки зрения деление права по критерию предмета на частное и публичное право при дополнении его критерием метода должно иметь своим результатом не тождественные с первыми сферы частного и публичного права, а эти сферы, конкретизированные каждая в зависимости от ее особенностей.

(Следовательно, например, публичное право может выглядеть как двуединая или триединая сфера, которую представят, соответственно, «правотворческое публичное право» и «публичное правоприменительное право», или «законодательное», «административное» и «правоохранительное» публичное право, – всё зависит от содержания, какое вкладывается в критерий «метода». Во всяком случае, рассматривать сферу публичного права лишь только под углом зрения административного права, забывая о парламентской и судебной сферах, как это делают большинство авторов, не очень корректно. Так, стороны в гражданском процессе не пребывают «в отношениях власти и подчинения» между собою и с судом, однако отсутствие этой «характерной черты» публичного права не превращает судебный процесс в сферу частного права. Аналогичным образом должен быть применен критерий «метода» и к сфере частного права).

В этой связи отметим, что автор называет «симптоматичным» то, что признание С. Полениной влияния деления права на содержание системы права, квалификация ею частного и публичного права как структурных элементов этой системы, являющихся значительно большими, чем отрасли права, и ее утверждение, что эти «блоки» (суперотрасли) сами охватывают определенные отрасли права, обусловили необходимость решения ею и вопроса о том, при помощи каких критериев следует производить деление права на частное и публичное и их внутреннюю дифференциацию на соответствующие отрасли. По мнению С. Полениной, при классификации отраслей права основным критерием есть предмет регулирования, а метод носит лишь дополнительный характер. При делении же права на частное и публичное центр тяжести смещается к методу правового регулирования, хотя имеет значение и такой элемент предмета правового регулирования, как состав субъектов.  Такой подход в настоящее время, считает автор, связан «с определенным эффектом силы инерции» (Там же. – С. 129-130 ).

 ( Общим для публичного и частного права, по словам С.В. Полениной, является то, что каждое из них объединяет совокупность однородных по своим признакам отраслей права: частное – гражданское, семейное, трудовое право; публичное – все другие отрасли права. Понятно, это не исключает, а, напротив, предусматривает проникновение частных начал в сферу действия правовых отношений, охватываемых публичным правом, и наоборот. Как и при делении системы права на отрасли, группирование отраслей права в публичный и частный блоки происходит в соответствии с предметом и методом правового регулирования. Однако роль этих критериев в данном случае не совпадает. При классификации отраслей права предмет выступает, во-первых, во всей полноте своих элементов. В их число входят круг общественных отношений (объект) как главный системообразующий фактор и вспомогательные факторы (субъект, юридические факты и др.). Во-вторых, относительно отрасли права предмет регулирования есть основной критерий классификации, а метод правового регулирования – дополнительный. При объединении отраслей права в частный и публичный блоки критерии членения иные. Из всего круга образующих предмет регулирования элементов значение имеет практически лишь один – состав субъектов. Соответственно центр тяжести разделения права на публичное и частное перемещается на метод правового регулирования ( См.: Поленина С.В.  Взаимодействие системы права и системы законодательства в современной России // Государство и право. – 1999. – №9. – С. 9. Нельзя не согласиться с М.Н. Сибилевым, что в этом подходе есть эфффект силы инерции, то есть «традиционных» представлений о роли предмета и метода. «Новое» в нем сводитсятолько к новой путанице. Если уж одним из «элементов» предмета названо круг отношений (объект), то само собою понятно, что невозможно представить себе отношения без их субъектного состава. Тогда о каких еще субъектах, как «вспомогательном» элементе предмета, речь? Если руководствоваться такими «многоэтажными» критериями дифференциации права, то юридическая наука никогда не придет к более-менее определенным классификациям, поскольку всегда найдутся желающие прибавить к критериям предмета или метода еще пару «элементов», надстроить лишний «этаж»).

 Следует отметить, продолжает М.Н.Сибилев, что еще в 1925 г. Б. Черепахин заметил, что каждый из этих критериев имеет сугубо самостоятельное значение и сферу применения, а потому они не могут использоваться одновременно. По его мнению, именно формальный критерий (метод правового регулирования) должен использоваться для размежевания частного и публичного права, в то время как материальный критерий (предмет регулирования) имеет существенное значение для решения вопроса о целесообразности отнесения той или иной сферы жизненных отношений к частному или публичному праву, то есть для политико-правовой точки зрения.

Выбор именно формального критерия для размежевания частного и публичного права Б.Черепахин аргументировал устойчивостью формальной стороны в праве. При этом он подчеркивал, что применение того или иного способа правового регулирования зависит не столько от содержания отношений, сколько от ряда условий, которые в своей совокупности вынуждают законодателя избрать для определенных отношений именно тот, а не иной способ их регулирования. 

Придя к выводу, что признание деления права на частное и публичное требует занятия твердой позиции по вопросу критерия осуществления такого деления, автор далее заявляет, что «нет никаких аргументов относительно неприятия позиции Б.Черепахина в том, будто единственным критерием такого деления может быть метод правового регулирования». Более того, автор находит «дополнительный аргумент в пользу этой позиции». Не случаен тот факт, убеждает он, что право объективно делится на две сферы и существуют именно два метода правового регулирования общественных отношений: метод субординации, при котором регулирование происходит на властно-императивных началах, и метод координации, при котором правовое регулирование осуществляется на диспозитивных началах. Метод субординации присущ сфере публичного права, тогда как метод координации – сфере частного права.

Но от чего зависит применение того или иного метода? – От ряда обстоятельств, повторяет автор вслед за Б.Б.Черепахиным. Такими обобщенными обстоятельствами являются своеобразное взаимоположение субъектов и специфический характер осуществления регулирования общественных отношений соответственно в сфере частного и публичного права. Из этого автор делает вывод, что характер осуществления регулирования в сфере частного и публичного права является принципиально разным. Если сфера частного права характеризуется децентрализованным регулированием, то сфера публичного права – централиованным регулированием отношений (См.: Сібільов М. Загальна характеристика сфери приватного права. – С.130-131.)  

На это  следует заметить, что «своеобразное взаимоположение субъектов» как раз и есть одним из моментов характеристики общественных отношений, подлежащих правовому регулированию, то есть принадлежит к предмету правового регулирования (в его традиционном понимании), а не к методу. А относительно последнего, то существует не «именно два», а столько методов правового регулирования, сколько могут насчитать теоретики права, применяя различные критерии их классификации. Почему автор остановился на методе субординации и методе координации, по какому критерию выделил их из всех остальных методов, нам неизвестно. Но то, что властно-императивные начала правового регулирования не применяются там, где нужно применять диспозитивные, и наоборот, – это, очевидно, обусловливается характером регулируемых отношений. Конечно, законодатель может ради эксперимента попытаться регулировать определенные отношения методами, выбраными на свое усмотрение, например, семейные отношения «методом субординации» или налоговые либо уголовные отношения «методом координации». Что из этого получится, наверно, понятно: практика правоприменения очень скоро прекратит такой «смелый» эксперимент.

Впрочем, довольно, как говорится, искать черную кошку в темной комнате. Очевидно, что автору не удается избавиться магии дихотомического подхода в представлениях о публичном и частном праве. Наглядным подтверждением этого является вывод М.Н. Сибилева о том, что «частное право как суперотрасль охватывает только одну отрасль права – гражданское право и является полностью тождественной ему». Так гражданское право – это «отрасль» или «суперотрасль»? – Четкого ответа здесь искать напрасно…

§2. « Мы ничего “частного” не признаём… »

Изображая судьбу идеи деления права на частное и публичное в советские времена, М.Н.Сибилев пишет, в частности, о «запрещении» деления права на частное и публичное «при помощи директивных указаний В. Ленина», что, «в конечном итоге успеха не имело, хоть и существенным образом не только затормозило развитие правовой науки, но и привело к полной централизации государством всей общественной жизни и значительной деформации всей правовой системы бывшего СССР» (См.: Сібільов М. Загальна характеристика сфери приватного права. - С .125). 

Мы бы погрешили против истины, утверждая, будто автор совершенно оригинален в своем выводе, ибо не он один стоит на позиции такого вот понимания упомянутых указаний В.Ленина. К примеру, Ч.Н. Азимов, раскрывая понятие и содержание частного права (заметим, с более объективных позиций, чем прежний автор), отмечает, будто в нашей стране недавно основой дифференциации норм права по отраслям была теория, основанная на том, что в эпоху строительства социалистического общества вся система права имела публичнй характер. Такой вывод основан, по его словам, на высказывании В.Ленина: «Мы ничего частного не признаём, для нас всё в области хозяйства является публично-правовым, а не частным». Отсюда предполагалось расширить вмешательство государства в частно-правовые отношения, предоставить ему право отменять «частные» сделки, использовать не нормы римского права к гражданским правоотношениям, а «революціонное правосознание». Объяснялось это тем, что социалистические общественные правоотношения характеризуются гармоничным единством общественных и личных интересов»/

[ Автор при этом замечает, что были попытки дифференцировать систему советского права на публичное и частное (гражданское и государственное – Я. Миколенко, публичное и гражданское – С. Братусь). С появлением отношений, базирующихся на частной экономической свободе, возникает необходимость в поиске наиболее эффективных средств их правового регулирования. Исследователи этого вопроса все больше склоняются к тому, отмечает Ч.Н. Азимов, что для этого необходимо использовать принципы частного права (Там же). Почему только такие принципы, автор, к сожалению, не поясняет (См.: Азимов Ч. Поняття і зміст приватного права // Вісник Академії правових наук. – 1998. – № 3 (14). – С. 53-54). ].

Неужели, в самом деле, В.И.Ленин, получив неплохое юридическое образование, имея репутацию специалиста, которому еще в юные годы предрекали будущее выдающегося юриста в области именно гражданского права, совсем не понимал значения деления права на «частное» и «публичное»? Что же, обратимся непосредственно к первоисточнику.  

В письме Д.И. Курскому, определяя задачи Наркомюста в условиях новой экономической политики, В.И. Ленин, в частности, писал: «Деятельность Наркомюста, видимо, совсем еще не приспособлена к новой экономической политике… Не видно понимания того, что мы признали и будем признавать лишь государственный капитализм, а государство, это – мы, мы, сознательные рабочие, мы, коммунисты. Поэтому ни к черту не годными коммунистами надо тех коммунистов, которые не поняли своей задачи ограничить, обуздать, контролировать, ловить на месте преступления, карать внушительно всякий капитализм, выходящий за рамки государственного капитализма, как мы понимаем понятие и задачи государства. 

Именно НКЮсту, именно нарсудам здесь выпадает на долю особенно боевая и особенно ответственная задача. Не видно ее понимания. В газетах шум по поводу злоупотреблений непо. Этих злоупотреблений бездна. А где шум по поводу образцовых процессов против мерзавцев, злоупотребляющих новой экономической политикой? Этого шума нет, ибо этих процессов нет… 

Воспитательное значение судов громадное. Где у нас забота об этом?  Где учет реальных результатов? Этого нет, а это азбука всей юридической работы… При царе прокуроров гоняли и повышали по проценту выигранных ими дел. Мы переняли от царской России самое плохое, бюрократизм и обломовщину, от чего мы буквально задыхаемся, а умного перенять не сумели. Каждого члена коллегии НКЮста, каждого деятеля этого ведомства надо бы оценивать по послужному списку, после справки: скольких коммунистов ты закатал в тюрьму втрое строже, чем беспартийных за те же проступки? скольких бюрократов ты закатал в тюрьму за бюрократизм и волокиту? скольких купцов за злоупотребление непо ты подвел под расстрел или под другое, не игрушечное (как в Москве, под носом у НКЮста обычно бывает) наказание? Не можешь ответить на этот вопрос? – значит ты шалопай, которого надо гнать из партии за “комболтовню” и за “комчванство”. 

Идет подготовка нового гражданского законодательства. НКЮст “плывет по течению”; я это вижу. А он обязан бороться против течения. Не перенимать (вернее, не дать себя надувать тупоумным и буржуазным старым юристам, кои перенимают) старое, буржуазное понятие о гражданском праве, а создавать новое. Не поддаваться Наркоминделу, который “по должности” тянет линию “приспособления к Европе”, а  б о р о т ь с я  с этой линией, вырабатывать новое гражданское право, новое отнолшение к “частным” договорам и т.п. Мы ничего “частного” не признаём, для нас  в с ё  в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное. Мы допускаем капитализм только государственный, а государство, это – мы, как сказано выше. 

Отсюда – расширить применение государственного вмешательства в “частноправовые” отношения; расширить право государства отменять “частные” договоры; применять не corpus juris romani (свод законов римского права – ред.) к “гражданским правоотношениям”, а наше революционное правосознание…Торгуй, наживайся, мы это тебе позволим, но  в т р о е  подтянем твою обязанность быть честным, давать правдивые и аккуратные отчеты, считаться не только с буквой, но и с духом нашего, коммунистического законодательства, не допускать  н и  т е н и  отступления от наших законов, – вот какова должна быть основная заповедь НКЮста в отношении непо…» (См.:  Ленин В.И. Полн. собр. соч. – Т. 44. - С. 396-400.) 

22 февраля 1922 г. в письме в Политбюро ЦК РКП (б) о Гражданском кодексе РСФСР В.И. Ленин, отметив, что его замечания из письма Д.И.Курскому не приняты во внимание, предложил создать комиссию из трех юристов, которой поручить подготовить проект изменений и дополнений к кодексу. При этом он особо подчеркнул, что главной задачей комиссии нужно признать: «полностью обеспечить интересы пролетарского государства с точки зрения возможности контролировать (последующий контроль) все без изъятия частные предприятия и отменять все договоры и частные сделки, противоречащие как букве закона, так и интересам трудящейся рабочей и крестьянской массы. Не рабское подражание буржуазному гражданскому праву, а ряд ограничений его в духе наших законов, без стеснения хозяйственной или торговой работы» (подчеркнуто – А.Ю.) (Там же. – С. 401 ). 

Наконец, 28 февраля 1922 г. Ленин в письме Д.И.Курскому, с пометкою «особо спешно и важно» предложил по поводу гражданского кодекса ряд замечаний: «1) НКЮст должен проследить и проверить  л и ч н о,  кто именно отвечает за каждый важный отдел гражданского кодекса. 2) Всё, что есть в литературе и опыте западноевропейских стран в защиту трудящихся, взять непременно. 3) Не ограничиться этим (это самое важное). Не идти слепо за НКИДел.  Н е  у г о ж д а т ь “Е в р о п е”,  а  продвинуться дальше  в  у с и л е н и и  в м е ш а т е л ь с т в а   г о с у д а р с т в а   в “ч а с т н о - п р а в о в ы е   о т н о ш е н и я”, в  г р а ж д а н с к и е  д е л а.  Как именно надо это сделать, я не могу сказать, ибо не в состоянии ни изучить вопроса ни вникнуть хотя бы в отдельный кодекс. Но что это надо сделать, для меня ясно. Что нам сейчас грозит опасность – в этой области  н е  д о д е л а т ь  (а не опасность “пере”делать), это тоже для меня вполне ясно. Именно перед Генуей не сфальшивить, не смалодушничать, не выпустить из своих рук ни малейшей возможности  р а с ш и р и т ь  вмешательство  государства в “гражданские отношения” (Там же. – С. 411-412 ). 

Неужели из всего сказанного здесь следует тот осуждающий вывод, который «гуляет» в последнее время страницами юридических изданий? Неужели ленинская мысль относительно соотношения частного и публичного права является столь примитивной, что «затормозила развитие правовой науки» да еще и на многие десятилетия «деформировала правовую систему» великой державы? А не напротив, всё сказанное В.И.Лениным более 80 лет тому назад именно сегодня на удивление актуально? 

На мой взгляд, приведенных здесь ленинских «указаний» хватило бы на несколько диссертаций, настолько они содержательно богаты. Но объём данного очерка не позволяет всесторонне проанализировать ленинский подход к формированию правовой системы бывшего советского государства. Однако несколько замечаний все же можно высказать. 

Вполне очевидно, что В.И. Ленин не отбрасывал прочь гражданское право и не пытался превратить его в «публичное». Он формулирует задачу иначе, а именно: создавать, вырабатывать новое гражданское право. В чем это «новое»? – В том, чтобы продвинуться дальше (по сравнению с буржуазной «Европою») в усилении вмешательства государства в «частноправовые отношения», в гражданские дела, расширить вмешательство государства в «гражданские отношения». Нужно не рабское наследование буржуазного гражданского права, а ряд ограничений его в духе законов советского государства. 

Это вполне логичная системная постановка вопроса, поскольку государство Ленин рассматривает как государство сознательных рабочих, коммунистов, а не государство капиталистическое, и, с другой стороны, поскольку необходимо приспособить органы государства к новой экономической политике («непо»). 

В чем особенность этой политики, которая должна учитываться в ее правовом обеспечении? – В том, что партия большевиков признала и будет признавать только государственный капитализм, а всякий капитализм, выходящий за рамки государственного капитализма, должен быть ограничен, обуздан, контролируем государством. Мы допускаем капитализм только государственный, неоднократно отмечает Ленин; а потому вполне логично, что в сфере экономики или, как писал он, «в области хозяйства» всё рассматривается как публично-правовое, а не как частное. Странно было бы, на самом деле, называть государственный капитализм сферой «частного». 

Но в чем усматривал В.И.Ленин именно публично-правовой характер «всего в области хозяйства»? – В том, что расширяется применение государственного вмешательства в «частноправовые» отношения, расширяется право государства отменять «частные» договоры, применяется не «свод законов римского права» к «гражданским правоотношениям», а революционное право, как оно выступает в правосознании представителей государства. Каждому в области хозяйства дозволено «торговать, наживаться», но одновременно значительно усиливается обязанность каждого в этой сфере быть честным, давать правдивые и аккуратные отчеты, уважать не только букву, но и дух советского законодательства, не допускать ни малейшего отступления от законов. 

Не наследование буржуазного гражданского права, а ряд ограничений его в духе советских законов, без ограничения хозяйственной или торговой работы, указывает В.И.Ленин. Главное, что необходимо, это полностью обеспечить интересы пролетарского государства с точки зрения возможности контролировать все без исключения частные предприятия и отменять все договоры и частные сделки, противоречащие как букве закона, так и интересам трудящейся рабочей и крестьянской массы. И здесь же следует ленинское наставление: контроль «последующий», то есть без вмешательства в оперативную деятельность предприятия (сравните с современной отечественной практикой...). 

И еще одно. В.И. Ленин рекомендовал в гражданский кодекс «взять непременно» всё, что имеется в литературе и опыте западноевропейских стран в защиту трудящихся. Быть может, с точки зрения отечественных цивилистов, «подкованных» современными представлениями о дифференциации системы права, ее отраслях и институтах, это требование кажется странным, но не следует забывать, что пролетарское законодательство тогда еще только рождалось. А, впрочем, дело не только в этом…

Но, что несомненно, то это, на мой взгляд, безусловное понимание Лениным различия между «хозяйством» и сферой потребления, между «гражданскими» и, как сейчас называют, хозяйственными» отношениями, между капиталом и потребительской (личной) собственностью трудящегося. Понимание, которого, увы, недостает некоторым современным «сторонникам» гражданского права (и не только в Украине), которые почему-то считают, що Ленин абстрагировался вообще от факта существования в обществе товарно-денежных отношений, сферы семейных отношений и т.п., отбросив прочь частное право (а вместе с ним и гражданское право), как право частного лица, и провозгласив на будущее  всё в праве «публичным». 

Содержание приведенных в упомянутых выше письмах ленинских замечаний и рекомендаций однозначно указывает на их четкую направленность только на правовое регулирование пролетарским государством и его законодательством (кстати, не одним лишь гражданским, а всей его системой – уголовным, процессуальным, административным и т.д.) отношений в экономической сфере, направленность на государственно-правовое обеспечение новой экономической политики. Потому распространять его высказывания относительно частного и публично-правового на все вообще отношения, регулируемые правом, мягко говоря, некорректно, если не сказать больше, учитывая тот подтекст, который иногда некоторые авторы вкладывают в такое произвольное перекручивание ленинской мысли.

§3. «Хозяйственное право» как критерий истины: от теории к практике 

Однако, если взглянуть на общую направленность теоретических дискуссий относительно содержания публичного и, главным образом, частного права и их соотношения, становится очевидным, что в конечном итоге все эти дискуссии так или иначе сводятся к проблеме так называемого «хозяйственного права» в правовой системе. При этом, спектр мнений оказывается весьма широким – от категорического отрицания существования такого права до не менее категорического отстаивания его как самостоятельной правовой отрасли, а по остроте дискуссий ученых в последние несколько десятилетий вряд ли найдется в юридической науке проблема более «жгучая», чем эта.

И не случайно, ибо речь идет в теоретическом плане, по сути, о своеобразной «лакмусовой бумажке», «критерии истины», на котором проверяются представления теоретиков о системе права, ее отраслевой дифференциации, системе законодательства и т.д.; а, с другой стороны, проблема непосредственно касается практического решения задачи правового обеспечения экономики, то есть сферы, значение которой в жизни общества является общеизвестным. Вполне логично, поэтому, что государственная политика вокруг экономического законодательства сопровождается наиболее острыми столкновениями политических интересов (так как политика, по определению, есть концентрированное выражение экономики); а отсюда, как «отражение» этого, приобретают остроту соответствующие научные дискуссии. Наглядной иллюстрацией сказанного является история вопроса об определении хозяйственного права в советской юридической науке.

В свое время, замечает В.С. Белых, подводя итоги правового регулирования хозяйственной деятельности, проф. О.А. Красавчиков выделил пять основных концепций хозяйственного права, каждая из которых отличалась оригинальностью взглядов ученых и соответствовала реальной действительности на определенном этапе развития советского государства. В первые годы советской власти наблюдалось отрицательное отношение ко всякому праву вообще. Концепция «отрицания правового регулирования хозяйственной деятельности» находится на верху своеобразной пирамиды теоретических взглядов и предшествует концепции «двухсекторного права». Такие взгляды получили особенное отражение в работах проф. А.Г. Гойхбарга.

Основоположник теории «двухсекторного права» – известный государственный и общественный деятель П.И. Стучка, который различал гражданское и хозяйственно-административное право, регулирующее различные секторы экономики того времени. По этой концепции хозяйственно-административное право регулирует отношения, которые складываются в социалистическом секторе экономики, тогда как сфера применения гражданского права – частный (читай: буржуазный) сектор экономики. По мнению автора концепции и ее сторонников, между указанными секторами и, соответственно, между хозяйственно-административным и гражданским правом идет антагонистическая классовая борьба. Нетрудно предусмотреть результат этой борьбы: вместе с отмиранием частного сектора экономики исчезнет и гражданское право, и наоборот, хозяйственно-административное право призвано регулировать социалистические отношения, которым свойственны плановость и соподчиненность. По мнению ученого, в условиях диктатуры пролетариата гражданское право «нового типа» должно регулировать отношения, построенные на неплановых, «анархических» началах (отношения частного сектора и ряд межсекторных отношений). 

Одновременно, автор концепции отождествлял гражданское и хозяйственное право в регулировании хозяйственной деятельности, основанной на плане, говоря о «едином советском гражданском или хозяйственном праве». Теория двухсекторного права – весьма противоречивая научная доктрина. Ее сторонники в ожидании скорого отмирания гражданского права и замены его новым хозяйственно-административным правом в 1931 г. предложили разработать и издать Основы гражданского законодательства СССР (См.: Белых В.С. Предпринимательское право в системе права России // Правоведение. – 2001. – № 1. – С. 115-116).

Довоенная (единая) теория хозяйственного права появилась на свет благодаря стараниям двух выдающихся ученых советского периода – Е.Б. Пашуканиса и Л.Я. Гинцбурга. Стремясь преодолеть недостатки и противоречия предыдущей концепции, они объединили в рамках хозяйственного права отношения не только между социалистическими организациями, но и между гражданами. Таким образом, по мнению О.А. Красавчикова, гражданин (частное лицо) был сведен к уровню потребителя. В будущем указанное единство будет широко использоваться представителями других теорий хозяйственного права. Развитие правовой мысли в СССР происходило на фоне продолжавшейся классовой борьбы и антагонистических противоречий между социалистическим хозяйственно-административным и буржуазным гражданским правом. Иначе говоря, теоретические взгляды ученых «подгоняются» под складывавшиеся отношения в советской планово-командной системе. Теория единого хозяйственного права, по большому счету, не имела нового научного взгляда, а рассматривалась как своеобразная реакция ученых-цивилистов на концепцию «двухсекторного права». С методологической точки зрения эта теория не представляла опасности для цивилистических устоев, потому не случайно она в целом позитивно воспринимается представителями науки гражданского права, хоть отдельные ее положения подвергаются серьезной критике (Там же. – С. 116-117). 

Самый большой резонанс в юридической среде вызвала «послевоенная концепция хозяйственного права». Ее авторы – В.В. Лаптев, В.К. Мамутов, Г.М. Свердлов, В.С. Тадевосян и др. – пришли к выводу о существовании хозяйственного права в качестве самостоятельной отрасли, имеющей свой предмет и особенный метод правового регулирования единых хозяйственных отношений. Впервые в правовой науке была сформулирована модель правового регулирования социальных связей, возникающих на основе синтеза «горизонтальных», «вертикальных» и внутрихозяйственных отношений. Если горизонтальные отношения возникают между хозяйствующими субъектами, то вторые – между ними (субъектами) и органами государственной власти и местного самоуправления. И в последнюю группу входят внутрихозяйственные отношения, складывающиеся между подразделениями предприятий. Эта концепция сочетала элементы публичного и частного права, что давало возможность обосновать расширение прав государственных предприятий в рамках обязательных для них плановых заданий.

Эта теория, особенно на фоне разработки проекта Хозяйственного кодекса СССР, вызвала настоящий переполох среди ученых-цивилистов. Научное (и не только) противостояние между сторонниками и противниками концепции хозяйственного права продолжалось несколько десятилетий. Об указанном протистоянии красноречиво пишет  проф. С.С. Алексеев, в частности, о событиях, связанных с подготовкой и принятием первой части нового Гражданского кодекса России [ Даже в одном из президентских документов, возмущался С.С.Алексеев, оказалась строчка (!) о том, что рядом с Гражданским кодексом надлежит подготовить Предпринимательский кодекс (Там же. – С.118). История, очень напоминающая украинскую эпопею с принятием нового Гражданского кодекса Украины и Хозяйственного кодекса Украины ]. 

С переходом российской экономики на рыночные отношения произошли и происходят сейчас существенные изменения в теории правового регулирования соответствующих отношений. Концепция хозяйственного права, разработанная в прошлые (доперестроечные) годы, уступает свои теоретические позиции под массированным давлением представителей цивилистического типа правового регулирования. Такой вывод небезосновательный, утверждает автор, достаточно обратиться к обзору последних публикаций по данной проблеме.

Среди хозяйственно-правовых концепций, продолжает автор, особенное место принадлежит теории «комплексной отрасли права», которую предложил в 1947 г. В.К. Райхер (о ней мы упоминали ранее – А.Ю.). Довольно оригинально, хоть и весьма неопределенно, выглядит теория хозяйственного права как «нормативного массива», выдвинутая О.А.Красавчиковым. Право рассматривается как совокупность норм институтов советского права, взаимодействующих в регулировании хозяйственной деятельности. Однако такое понимание хозяйственного права вряд ли дает какие-то четкие критерии для определения и раскрытия сущности данного правового явления.

Подводя итог краткому обозрению теорий правового регулирования отношений в сфере хозяйствования, автор отметил, что живой интерес ученых разных взглядов и убеждений к теоретическим проблемам хозяйственного права был обусловлен, прежде всего, объективными причинами, связанными с реальными потребностями социалистической экономики. В поисках научной истины были сформулированы концепции хозяйственного права при активном участии и ученых-цивилистов. Кроме того, современные теории предпринимательского (коммерческого, торгового) права много в чем определены научными концепциями прежних лет и могут, при определенных обстоятельствах, рассматриваться как продолжение и интерпретация последних, с учетом новейших достижений правовой мысли (Там же. – С.119-121).

Дальше В.С. Белых характеризует современные концепции «предпринимательского права», отмечая, что в юридической литературе этот термин рассматривается часто как синоним таких термонов как «торговое право» и «коммерческое право», а также то, что вопрос о юридической природе предпринимательского права является спорным. В связи с этим автор признает, что указанная природа не может быть определена, если «не осознать до конца два принципиальных момента. Первый – это явление дуализма в праве, породившее, по его словам, «настоящий научный ажиотаж»; второй момент связан с размежеванием таких понятий как «предпринимательская деятельность», «коммерческая деятельность» и «торговая деятельность». Основной формой выражения правового дуализма является деление права на публичное и частное, которое (деление) рассматривается большинством ученых в качестве очевидного и фундаментального. Такое деление права не столько классификационное, сколько концептуального порядка. Оно касается самих основ права, его места и роли в жизни людей, его определяющих ценностей (Там же. – С.121-123).

Оказывается, таким образом, что история вопроса об определении хозяйственного права в России завершилась возникновением нового вопроса – об определении понятия «предпринимательского права», которое начинается с дискуссии относительно терминов и осознания «до конца» проблемы соотношения публичного и частного права. Выходит, все возвращается «на круги своя».

А что же в Украине, цивилистическая мысль которой, обычно, находилась в фарватере российской? Частично осознание «до конца» содержания частного и публичного права нам продемонстрировали уже упомянутые выше представители дихотомического подхода. Рассмотрим еще некоторые другие соображения по поводу понятия и содержания частного права.

Исследователи частного права, отмечает Ч.Н.Азимов, стремятся определить его характер. Одни из них кладут в основу дифференциации то, чей интерес регулирует частное право, другие – какой интерес является предметом частных правоотношений. Под частным интересом понимают причины действий индивидов, коллективов. Думается, что он и есть предметом частного права. Интерес может быть дифференцирован по различным критериям (национальным, социальным, политическим и т.д.), в том числе на духовный и экономический. Означенные виды интересов определяют содержание возникающих отношений: духовно-имущественных, экономико-имущественных. В жизни эти интересы существуют в единстве. Однако в отдельных ее сферах некоторые из них могут иметь преимущество над другими. Так, в гражданском праве превалируют имущественные интересы, тогда как в семейном – потребности природы и чувств, то есть личные (См.: Азимов Ч. Поняття і зміст приватного  права.– С.54-55). 

Такое весьма смутное представление о понятии «частного интереса» вряд ли может составить основу для определения его видов и, соответственно, частного права. Далеко не все понимают под интересом вообще «причины действий индивидов» (См., напр.: Сиренко В.Ф. Интересы-власть-управление. – К., 1991.) Интерес вообще, с моей точки зрения, как феномен, который органически связан с потребностью, представляет собой направленность деятельности субъекта потребности на ее удовлетворение (см.: Ющик О.І. Правова реформа: загальне поняття, проблеми здійснення в Україні. – С. 53-54). Кроме того, в жизни интересы существуют не только в единстве, но и в противоборстве и противоречии, что гораздо важнее с точки зрения права. А что касается превалирования имущественных интересов, то имущественные интересы «превалируют» в большинстве правовых сфер (налоговом, бюджетном, трудовом, земельном и т.д. правовом регулировании); и, даже, в семейном праве роль имущественных отношений, очевидно, ничуть не меньшая роли личных неимущественных отношений.

Удовлетворение частного интереса, продолжает автор, осуществляется в определенных правовых формах. В связи с этим возникает вопрос, образуют ли такие формы в совокупности отрасль права или отрасль законодательства, а именно «частное право». Длительное время указанный термин использовался как тождественный гражданскому праву. Такой вывод отвечал действительности, поскольку в определенный период гражданским правом регулировались семейные, трудовые, земельные, жилищные и другие имущественные отношения. Однако с развитием источников частного права, а именно, частной собственности и договоров (здесь автор использует термин «источники права» не в традиционном значении – А.Ю.), происходит дифференциация частного права на отрасли права. Частная собственность служит как для удовлетворения личных потребностей собственника, так и для осуществления оборота. Поэтому ее необходимо рассматривать как в статике (состояние присвоения имущества), так и в динамике (обмен имуществом). Практика показала, утверждает автор, что на основе частной собственности наиболее эффективно осуществляется оборот имущества, поскольку он основывается на личной инициативе и самодеятельности его участников.

Упомянув, далее, об институте частной собственности, а также о договорах (как юридических фактах, из которых образуются нормативы «собственного договорного права»), автор утверждает, что последние и составляют нормы частного права, которые не закрепляются формально. Наряду с договорными в состав частного права входят диспозитивные нормы. Нормами частного права как договорного права, основанного на праве частной собственности, продолжает автор, регулируются отношения граждан в разных сферах жизни общества, при этом, в одних случаях – непосредственно по принципам частного права, в других – путем отделения гражданского права. Так, торговое право развивается независимо от римского частного права на основе торговых обычаев. После возникновения торговых отношений они были систематизированы в специальных сборниках. На их основе принимались торговые кодекси. В отличие от торгового семейное право выделилось из гражданского вначале в каноническое право, а позже – в самостоятельную отрасль права.  Однако во все периоды брак основывался на частной собственности и, как правило, на свободе договора (См.: Азимов Ч. Поняття і зміст приватного права. – С. 56-57). Следовательно, и в семейных отношениях имущественный интерес частного собственника был доминирующим, вопреки прежнему утверждению автора. Надо заметить, что приведенные здесь мысли о семейном праве как самостоятельной отрасли были проигнорированы большинством авторов проекта нового Гражданского кодекса Украины, но законодательная практика оказалась «мудрее». 

Превращение отношений собственности оказало существенное влияние на смену средств правового регулирования в сфере труда. Трудовое право отделилось от гражданского как отрасль, регулирующая трудовые отношения наемных работнико. Трудовой найм опосредствует сделку купли-продажи труда работников и является составным элементом рынка рабочей силы, основанного на спросе и предложении труда. Частноправовое содержание отношений состоит в том, что работодатель имеет возможность выбрать работника, а работник – деятельность, отвечающую его интересам, поскольку он имеет исключительное право распоряжаться своим трудом. Соглашению о труде свойственны некоторые специфические черты, а именно: товар не отделяется от личности, он не переходит в собственность покупателя, а передается ему во временное пользование. Понятно, что такое соглашение требует специального регулирования, чем и обусловлена необходимость возникновения специальной отрасли права.

Таким образом, суммирует Ч.Н.Азимов, на основе частного права существует несколько правовых отраслей, которые возникают на одинаковой экономической и юридической базе, но не имеют необходимых предпосылок интегрирования в одну отрасль права (выделено – А.Ю.). Отсюда частное право является собирательным понятием, которое обозначает отрасль права, основанную на частных интересах независимых индивидуальных собственников в их имущественных и личных отношениях (Там  же. - С. 57-58)..

Если не принимать во внимание весьма свободное обхождение автора с терминологией, то следует положительно отметить признание им факта существования в качестве самостоятельных, отделенных от гражданского права, отраслей семейного, трудового, торгового права. В этом Ч.Н. Азимов ближе к реалиям жизни, чем названные выше сторонники дихотомичного подхода. Правда, остается непонятным, как могут явления возникать на одинаковой экономической и юридической базе, но при этом все же не иметь необходимых предпосылок интегрирования в одну отрасль права, какая еще «одинаковая база» необходима, чтобы эти предпосылки появились?

С другой стороны, связывая изменение средств правового регулирования в сфере труда с превращением отношений собственности, автору следовало бы пояснить, почему трудовое право вообще нужно рассматривать как отрасль, регулирующую трудовые отношения только лишь наемных работников, то есть, под углом зрения лишь одного вида этого права, а именно, буржуазного трудового права? Неужели в рабовладельческом или феодальном обществе не существовало никакого правового регулирования отношений в сфере труда, конечно, на основе частной собственности? Как такое регулирование соотносится с частным (или гражданским) правом в этих обществах? Ведь отмечает же автор независимое от римского частного права развитие торгового права на основе торговых обычаев и выделение семейного права из гражданского сначала в канониическое право, а затем в самостоятельную отрасль права.

Очевидно, что пояснить дифференциацию частного права на отрасли права умозрительрным «развитием источников частного права, а именно частной собственности и договоров» навряд ли удастся. Напротив, диалектика собственности и договорных отношений на определенном этапе развития неминуемо ведет к монополизации экономики и появлению форм собственности и договоров, которые нельзя однозначно отнести к категории «частноправовых» (акционерная собственность, нормативные договоры и т.п.).

Наконец, является только уверением заявление автора, будто «практика показала более эффективное осуществление оборота имущества на основе частной собственности». Если автор желает подвести теоретическую базу под претензии цивилистов регулировать отношения обмена и оборота в общественном производстве именно гражданско-правовым способом, то для этого необходимы более весомые аргументы, и для начала – конкретизация представлений об общественном производстве и его необходимых моментах, об отличии сферы производства от сферы потребления, о сущности капитала, как особого способа реализации частной собственности, и т.д.

Нельзя в связи с этим не согласиться с высказанной в литературе мыслью, что институт собственности, имеющий межотраслевой, комплексный характер, еще не стал предметом общетеоретических исследований. Это обусловлено прежде всего тем, что в отношениях собственности воплощаются главные социальные связи и процессы.

Особенно важны отношения государства и собственности, поскольку именно они составляют приоритетное направление реализации экономической функции государства, определяют развитие общества и государственности (См.: Морозова Л.А. Государство и собственность (Проблемы межотраслевого института) //  Государство и право. – 1996. – № 12. – С.19). Отметив значительную разработанность гражданско-правового института собственности, а также проблем государственной охраны собственности, автор замечает, что в юридической литературе неизменно подчеркивается разнообразный характер отношений собственности, регулируемых разными отраслями законодательства: конституционного, административного, гражданского, трудового, земельного, уголовного и т.д. Это диктует необходимость общетеоретических обобщений и выявления общих законо-мерностей, свойственных данному институту в разных обществах (Там же).

Тем не менее, игнорируя указанные проблемы, ведущие представители современной отечественной цивилистической мысли задались целью создать на принципах «единства и универсализма» единый «кодекс частного права» (о котором шла речь выше), интегрируя наиболее важные принципиальные положения гражданского законодательства в одном законодательном акте, который определял бы имущественные и личные неимущественные отношения «во всех сферах гражданского общества». Методологическая основа этой идеи, по словам авторов, конечно же, «естественный, объективный характер деления права на право публичное и право частное», а также отделенность гражданского общества от государства.  

Гражданское общество, утверждает, к примеру, Я.Н. Шевченко, если оно действительно является гражданским, должно быть на стороне человека, защищать весь спектр его интересов – от личных неимущественных до связанных с предпринимательством, а вмешательство государства в предпринимательские отношения должно оцениваться с точки зрения того, насколько оно отвечает интересам лиц, объединенных в гражданское общество, а не государства как властной бюрократической структуры. Гражданское общество является самостоятельной общественной силой (См.: Конституція України та проблеми систематизації законодавства / Збірн. наук. праць. – К., 1999. – С. 74).

(Очевидно, що этот тезис автора является логически противоречивым. Она рассматривает государство не как необходимый продукт гражданского общества, а как самостоятельный субъект, противостоящий данному обществу в виде властной бюрократической структуры. Таким образом, интересы членов гражданского общества и интересы государства не совпадают, и гражданское общество как самостоятельная общественная сила должно выступить на стороне человека (заметим: абстрактного «человека» – А.Ю.) против государства, защищая частные интересы лица от бюрократического вмешательства государства.

С таким представлением можно было бы в чем-то согласиться, когда речь идет о государстве, превратившемся в бюрократическую надстройку над гражданским обществом, в которой напрасно рсссчитывать на законодательство, защищающее интереси лица. Такое государство является свидетельством не единства, а раскола гражданского общества, свидетельством того, что оно заплуталось в противоречиях и, следовательно, не противостоит госудаоству как единый субъект; напротив, бюрократическое государство как раз и яляется воплощением этого раскола и этих противоречий, их интегрированным выражением. Однако авторы проекта нового Гражданского кодекса Украины, заявляя о намерении создать кодекс частного права правового государства, формулируют его концепцию, имея в виду не правовое государство, а бюрократическое государство, отождествляя последнее с правовым государством.

Провозгласив Украину демократическим правовым государством, нелогично исходить из противопоставления его и гражданского общества, представляя государство антиобщественное, игнорируя его положительный социальный потенциал. Напротив, государство должно играть всё более активную роль в жизни общества и отдельного лица, в том числе в правовом регулировании процессов общественного производства, экономических отношений данного общества.)

Проблема, очевидно, заключается в правильном определении форм участия государства в разных общественных процессах, форм, адекватных объективным закономерностям развития общества. А что развитие человечества идет именно в таком направлении, нетрудно убедиться на опыте наиболее развитых стран мира, например, на опыте США, где в последние десятилилетия четко определились тенденции на сближение общественного и государственного интересов.

Перенесение главных задач национального развития, отмечается в литературе, в сферу решения больших долгосрочных научно-технических программ и, с другой стороны, в социальную сферу (в которой рыночные механизмы с самого начала имеют ограниченное применение), означают, что ведущим элементом этой эволюционирующей системы социально-экономического развития США становится роль государственной политики. Стратегической задачей государственной политики является стимулирование появления и развития как можно более широкого спектра научно-технических и социальных инноваций в рыночном и некоммерческом секторах и поддержание социального равновесия и снятие конфликтности в развитии страны (См.: Социально-экономическая  эффективность: опыт США. Роль государства.- М., 1999.- С.16). 

Указанная тенденция становится всё более очевидной и в правовом регулировании договорных отношений – сфере, которая традиционно почему-то считается исключительным предметом цивилистики. Развитие договорного права определяется глубинными процессами, происходящими в мировой экономике. Централизация и концентрация производства и капитала, интернационализация мирового хозяйства, научно-техническая революция существенно усиливают развитие экономической функции современного государства. При этом, с одной стороны, происходит расширение сферы действия договорного права, возникают новые виды гражданско-правовых договоров, а, с другой стороны, некоторые виды договорных отношений, которые ранее регулювались исключительно нормами гражданского права, теперь регулируются предписаниями иных отраслей, что обусловлено разными причинами.

Во-первых, появляются новые виды товаров, природа которых требует особого правового регулирования (например, информация, составляющая коммерческую ценность). Во-вторых, расширяется круг разнообразных услуг, опосредуемых договорами (например, большие банки США предлагают своим клиентам свыше 100 видов разных услуг). В-третьих, появляются договоры, которые соединяют в себе элементы двух или нескольких типов традиционных договоров (лизинг, и т.д.). Наконец, с договорами гражданского права все чаще соединяется регламентация организационных отношений (договоры об учреждении товариществ, союзов, других объединений; соглашения, ограничивающие в той или иной форме конкурентную борьбу; предпринимательсткие договоры в праве ФРГ и однотипные с ними контракты в праве других стран).

Вместе с тем, из сферы гражданского права исключаются некоторые виды договоров. Наиболее яркий пример – трудовые соглашения, которые сейчас регламентируются везде нормами трудового права. Такой же процесс наблюдается в регулировании имущественных отношений между государственными органами и частными и юридическими лицами, вследствие чего возникла особая конструкция административных договоров (Франция) или публичных контрактов (США). В отличие от договоров гражданского права стороны в этих договорах (контрактах) не только фактически, но и юридически неравны. Современному договорному праву вообще присуща тенденция дифференциации правового регулирования договорных отношений в зависимости от их субъектного состава и объекта. Во многих западных странах договоры между предпринимателями традиционно выделяются в специальную категорию торговых соглашений и регламентируются нормами торгового законодательства и торговыми обычаями. В последнее время из общего договорного права выделяются нормы, регулирующие договорные отношения между предпринимателями и потребителями товаров.

Большое значение в регулировании имущественных отношений приобрели типовые договоры (формуляры), на основе которых осуществляется преимущественное большинство соглашений в сферах розничной торговли, перевозок, обслуживания населения и т.д. Распространение таких договоров ведет к тому, что в рамках традиционного торгового права возникает самостоятельная отрасль хозяйственного права, причем создается она не государственными органами, а большими компаниями, которые присваивают себе правотворческие функции. Типовые договоры благодаря их повсеместному распространению становятся обычаями оборота.

Расширение монопольных соглашений и типовых договоров вынуждает суды и законодателей существенно поступиться традиционным цивилистическим принципом – свободы договора. В процессе развития конкуренции во всех развитых государствах мира сформировалось антимонопольное (антитрестовское) законодательство, ограничивающее и даже запрещающее некоторые виды договоров. Государство детально регламентирует банковские, транспортные, страховые, валютные, внешнеторговые операции, лицензирует определенные виды экономической деятельности, определяет в ряде случаев цены на товары и услуги и т.д. ( См.: Гражданское,  торговое и семейное право  капиталистических стран. - М., 1989. - С. 8-10.).

Как не вспомнить в связи с этим приведенные ранее «указания» В.И.Ленина о расширении применения государственного вмешательства в «частноправовые» отношения, о расширении права государства отменять «частные» договоры, о применении не свода законов римского права к «гражданским правоотношениям», а коммунистического революционного правосознания (какое еще право можно было применять в условиях отсутствия на тот момент развитой практики реализации экономической функции государства?). Как блестящий диалектик, В.И.Ленин хорошо понимал иную, не гражданскую природу правоотношений в сфере экономики. Следует обратить внимание, что слово «частноправовые» (отношения) он берет в кавычки, так же как «частные» договоры, «гражданские правоотношения». Он хорошо осознает, что характер, который приобретают «традиционно» частные отношения вследствие расширения вмешательства в них государства, изменяется в направлении публичности, перестает быть «чисто» частным. К сожалению, этого совершенно не понимают наши дихотомические цивилисты…

Итак, отрицание активного участия государства в экономических отношениях, абстрактное представление о нем как о «помехе» свободной экономической деятельности членов гражданского общества (по сути, антидиалектичное, дихотомичное противопоставление гражданского общества и государства, логическим продолжением которого является дихотомия частного и публичного права) не только далеки от истины, но и вредны. Жизненная практика вынуждает государственную власть активно вмешиваться в экономическую жизнь; а отсутствие законодательства, регулирующего это вмешательство (то есть, отсутствие правовых рамок вмешательства государства в экономиическую жизнь гражданского общества, которые общество через своих представителей в парламенте устанавливает в законе), неминуемо компенсируется бюрократическим нормотворчеством в виде многочисленных подзаконных актов.

Это особенно актуально для нашей страны, учитывая необходимость реформирования общества и государства, которое не мыслится без сознательного регулирования государством всех общественных процессов. Таким образом, частноправовое регулирование экономики должно органично сочетаться с публичноправовым ее регулированием. Однако, игнорируя указанную объективную тенденцию, ведущие отечественные цивилисты предлагают регулировать отношения предпринимательства исключительно частноправовым способом, нормами гражданского права. Такой подход означает попытку абсолютизировать момент обобщения правового регулирования всех имущественных отношений вопреки процессу его дифференциации, неоправданное с позиций логики игнорирование особенностей, специфики имущественных и личных неимущественных отношений, абстрагирование от того, в какой сфере они возникают – хозяйственной, семейной, наемного труда, природопользования и т.д., опираясь на представление об универсальном всеобъемлющем характере рынка, в рамках которого складываются имущественные отношения современного общества.

(Надо, однако, учитывать, что рынок является системой связей субъектов: а) в сфере производства, б) между сферой производства и сферой потребления и в) в сфере потребления. В отличие от других сфер, в производстве рынок опосредствует не просто товарное обращение, а кругооборот капитала как органичного целого, подчиненный организации общественного производства. В едином рынке определяются особенные рынки товаров и услуг, ресурсов, земли, недвижимости. В свою очередь, например, рынок ресурсов состоит из рынка труда, финансового рынка и рынка материальных и энергетических ресурсов. Если взять финансовый рынок, то в нем функционируют фондовый рынок, рынок заемных капиталов, валютный рынок, и т.д. Современный рынок предусматривает десятки видов рыночной деятельности, в нем функционируют многочисленные институты рынка – товарные биржи, кредитные организации, инвестиционные компании и т.д.)

Не замечать особенностей развитого рынка в процессе правового регулирования имущественных отношений, специфики правовой институционализации его отдельных составляющих, в рамках которых (институтов) объективно складывается специфичное нормативное регулирование отношений, – означало бы игнорировать действительную экономическую и нормативно-правовую природу данных отношений, а значит, неадекватно регулировать их законодательством.

Необходимо, вместе с тем, заметить, что не все представители отечественной юридической науки солидарны с отмеченными здесь подходами авторов проекта нового Гражданского кодекса Украины к правовому регулированию экономических отношений. Например, В.С. Щербина указывает, что в условиях интеграции Украины в мировую экономическую систему изменились принципы, на которых строятся отношения государства с субъектами хозяйственной деятельности, вводится эффективное государственное регулирование предпринимательства в форме единой государственной регуляторной политики в сфере предпринимательства и т.д. ( См.: Щербина В.С. Господарське право України: Навч. посібник. – 2-е вид., перероб. і доп. – К., 2001. – С.3.)

Последовательно и настойчиво отстаивая концепцию хозяйственного права как самостоятельной правовой отрасли, акад. В.К. Мамутов, в частности, отмечает, что многие правила и положения хозяйственного права похожи (а иногда почти тождественны) в разные эпохи и в разных странах. Это связано с единством экономических законов, которым должны быть адекватны законы юридические, опосредствующие хозяйственную деятельность, «технологию хозяйствования». Понятно, в разные эпохи и у разных народов есть особенности, в том числе и существенные, в правовом регулировании хозяйственной деятельности. Однако всегда и везде регулируются организация и осуществление деятельности по производству продукции (товаров), работ, услуг, имеющая много общего. «Пространство» хозяйственного права не ограничивается рамками одной страны, хотя каждое государство имеет собственную правовую систему. Схожесть тенденций экономического развития, многих технико-экономических норм обусловливает тенденции к унификации в международном, региональном и мировом масштабах, сближению «правил игры» в хозяйственной деятельности. Наблюдается общая тенденция к сближению систем правового регулирования хозяйственной деятельности (См.:  Хозяйственное право:  Учебник / В.К.Мамутов, Г.Л.Знаменский, К.С.Хахулин и др.; Под ред. Мамутова В.К. – К., 2002. – С.5). 

Рассматривая международные экономические отношения как составляющую системы существующих международных отношений, регулируемых нормами международного экономического права (МЕП), В.Ф. Опрышко отмечает, что последнее имеет свои подотрасли и институты. Так, в системе МЕП выделяют международное торговое право, международное валютное право, международное транспортное право, а также комплексы норм, призванные регламентировать международно-правовые отношения промышленного и сельскохозяйственного сотрудничества, сотрудничества в сфере научно-технического прогресса и др. (См.: Опришко В.Ф. Міжнародне економічне право: Підручник. – К., 1995. – С. 6-9).

Таким образом, практика правового регулирования общественных отношений развивается по своим собственным законам, а не на основе «моделей права», которыми устанавливается то или иное место частного или публичного права в правовой системе. Задача науки, следовательно, состоит в познании этих законов и выработке на основе полученных знаний обоснованных рекомендаций для практического законотворчества, а не в конструировании произвольных концепций «системы права» и ее отраслевой дифференциации. Пример хозяйственного права довольно убедительно демонстрирует потребность именно в таком подходе.

Впрочем, для познания законов правового регулирования общественных отношений в тех или иных сферах жизни необходимо понимание не только сущности указанных отношений, но и сущности самого права, уяснение его научного понятия, которым, увы, не может похвастаться правовая теория. При таких теоретических предпосылках надеяться на удовлетворительное постижение отраслевой дифференциации правовой системы вряд ли оправдано. Поэтому теоретические поиски содержания публичного и частного права, отраслевого состава правовой системы идут своим путем, а практика формирования национальной системы законодательства – своим. Создаются и предлагаются к принятию парламентом разнообразные кодексы («налоговый», «предпринимательский», «информационный», «аграрный», «судебный», «избирательный», «социальный» и т.д., в том числе частично дублирующие друг друга, как, к примеру, гражданский, земельный, жилищный и семейный кодексы, которые одновременно находились на рассмотрении парламента в 2001году), формируются разнообразные новые законодательные отрасли (аграрное право, природоохранное, социальное, информационное, бюджетное и т.д.), а «традиционные» отрасли остаются без их упорядочения (как, например, трудове право).

Похоже, правовая теория зашла в тупик «традиционных» представлений о праве вообще, делении его на «объективное» и «субъективное», о нормах права и критериях их дифференциации в правовой системе, о делении «объективного» права на частное и публичное, на отрасли права и отрасли законодательства и т.д. Но вместо постижения действительной сущности юридической нормы и критериев дифференциации норм в правовой системе теоретики продолжают заниматься  мифотворчеством.

А между тем, существенным недостатком правотворческого процесса является не только отсутствие надежных содержательных критериев дифференциации юридических норм, а даже, как отмечается в литературе, отсутствие единых критериев при разработке и выборе формы нормативно-правовых актов. Так, не совусем понятно, почему в одних случаях определенный круг правовых отношений урегулирован законом, в других – президентскими указами, правительственными постановлениями, ведомственными нормативно-правовыми актами, нормативно-правовыми актами органов местного самоуправления. Противоборство закона и указа разрушает нормальное функционирование всей системы действующих нормативно-правовых актов. В одном случае закон устанавливает весьма абстрактные принципы регулирования тех или иных отношений, в другом – законодательная детализация низводится до уровня ведомственной инструкции. Нормативно-правовые акты сегодня, по образному сравнению ученых, играют роль лебедя, рака и щуки (См.: Чернобель Г.Т.  Критерии разграничения законов и иных нормативно-правовых актов //  Проблемы законотворчества Российской Федерации.- М., 1993.- С.21. Аналогичная картина наблюдается в украинском  законодательстве).

Понятно, что речь здесь идет о проблемах юридической техники и, более конкретно, нормотворческой техники, каковым, к сожалению, не уделяет должного внимания правовая наука, о чем уже было сказано. Положительное решение указанной проблемы невозможно без уяснения общего понятия юридической техники, исследования содержания и форм этого правового феномена (См.: Ющик О.І.  Юридична техніка : проблеми визначення поняття. - С. 648-649). Однако и в данном случае не обойтись без выяснения первичной клеточки правовой жизни, которой является юридическая норма. Творить юридические нормы, не понимая того, что они собой представляют, – это непозволительная роскошь, а тем более конструировать из них «правовые институты», «отрасли права» и «отрасли законодательства», «модели правовой системы» и т.п.

§4.   К истокам отраслевой дифференциации права

Если существует проблема подразделения некоторого предмета (в нашем случае – дифференциации права на публичное и частное, отрасли, институты и т.д.), значит надлежит обратиться к выяснению предмета самой дифференциации. 

 Связывая познание как таковое со стремлением знания к истине, Гегель отмечал, что познание ближайшим образом аналитическое. Объект, с которым оно имеет дело, представляется ему в образе единичного, и деятельность аналитического познания направлена к тому, чтобы свести это единичное к общему. Кое-кто говорит, что больше этого познанию вообще не дано, что оно может только разлагать данные ему конкретные предметы на их абстрактные элементы и рассматривать затем последние в их изолированности. Однако такое познание есть искажением вещей, поскольку познание, которое берет вещи так, как они существуют, впадает с самим собою в противоречие.  Подверженный анализу предмет рассматривается при этом так, как будто он луковица, с которой снимают один слой за другим. Направление движения синтетического метода, продолжал он, обратно направлению движения аналитического метода. В то время как последний, исходя из единичного, движется затем к общему, исходным пунктом первого является, напротив, общее (как дефиниция), и от него он движется через отделение (в разделении) к единичному. Синтетический метод выявляет себя, таким образом, как развитие моментов понятия в предмете. Обычно говорят об аналитическом и синтетическом методах так, замечает при этом Гегель, будто только от нашего произвола зависит, следовать тому или другому. Но это совсем не так; от формы самих предметов, которые познаются, зависит, какой из двух методов нам придется применить (См.: Гегель Г. Энциклопедия философских наук. – Т.1. – С. 410-412).

Анализ, указывал М.М. Розенталь, является способом исследования, играющим огромную роль в процессе движения мысли от внешней видимости явлений к их сущности, в процессе преодоления противоречия между внешним и внутренним. Расчленяя сложное целое на его части, анализ это делает не только для того, чтобы показать, из каких частей состоит предмет, но и для того, чтобы выявить сущность предмета. Поскольку сущность вещей многоступенчата, то мысль должна дойти до такой стороны, момента, которые не просто принадлежат к сущности вещей, а есть их самая глубокая сущность, то, что представляет основу, единство всех сторон вещи и с чего можно объяснить все сложные связи и отношения предметов. Эту роль в движении познания и выполняет анализ (См.: Розенталь М.М.  Принципы диалектической логики. – С. 412).

В отличие от анализа, продолжает автор, синтез представляет собой соединение частей в целое на основе познанных составных элементов целого. Синтетическая деятельность мышления начинается с того, на чем заканчивается анализ. Если в процессе анализа мысль продвигается от многообразия к тождеству и единству, то в процессе синтеза направление движения прямо противоположно: от тождественного существенного к различию и многообразию, в форме которых выявляет себя сущность вещей. Синтез соединяет части, составные элементы в целое, однако это не механическое «сложение» разрозненных частей в единый механизм, а процесс исследования того, как основа, сущность вещи воплощается в конкретном многообразии ее сторон и свойств. Синтез соединяет общее и единичное, абстрактное и конкретное, единство и многообразие в живое целое, где все стороны развиваются из определенной основы, из главного, существенного элемента или качества явления. Если в исходном пункте познания действительность предстает перед нами как хаотическое многообразие без единства, то в результате анализа и синтеза она познается уже как единство в многообразии или многообразие в единстве.

Поэтому, заключает автор, если цель познания состоит в «снятии» противоречия между сущностью и внешними формами ее проявления, то есть в постижении законов вещей и форм их проявления, то этого можно достигнуть не одним только анализом, но и синтезом, взятыми в их единстве (Там же. – С. 416-421). Далее автор характеризует взаимопроникновение анализа и синтеза, их диалектическую связь, но мы не будем здесь останавливать внимание на этом.  

Очевидно, что дифференциация права на публичное и частное, правовые отрасли и т.д. связывается с процессом конкретизации понятия права вообще в синтетической деятельности мышления, которая отталкивается от результатов анализа права и определения его сущностных связей и отношений. 

Однако, стремясь «установить начала, которые должны применяться при регулировании той или иной группы отношений», учитывая необходимость более полной характеристики двух составных частей права, упомянутые ранее Е. Харитонов и Е. Харитонова устанавливают характерные отличия между частным и публичным правом и на этом базисе формулируют их определения [Приведем еще раз эти дефиниции. Частное право можно определить как совокупность правил и норм, касающихся определения статуса и защиты интересов отдельных лиц, которые не являются фигурантами государства, не состоят во взаимоотношениях власти и подчинения один относительно другого, равноправно и свободно устанавливают себе права и обязанности в отношениях, возникающих по их инициативе. Что касается публичного права, то его можно определить как совокупность правовых норм, составляющих особенную функционально-структурную систему, которая с целью урегулирования и защиты общих общественных интересов при помощи предписаний преимущественно императивного характера регламентирует отношения с участием государства, а также между субъектами, являющимися фигурантами государства или состоят во взаимоотношениях власти и подчинения. Для сравнения приведем определение Ю.А.Тихомирова, по мнению которого публичное право представляет своего рода функционально-структурную подсистему права, выражающую государственные, межгосударственные и общественные отношения (см.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М., 1995. – С. 29-30)]

Итак, если частное право – это «совокупность правил и норм», которые касаются определения статуса и защиты интересов некоторых субъектов (определенных по соответствующим признакам), то публичное право – это уже «совокупность правовых норм», составляющих «особенную функционально-структурную систему» (которая с определенной целью при помощи определенных средств регламентирует отношения определенных субъектов). Понятно, что на такой логической «основе» выяснить критерии отраслевой дифференциации права невозможно, как невозможно вообще уяснить, каким образом и какая сущность права выявляется в публичном и частном праве, материальных и процессуальных отраслях, конституционном, уголовном, гражданском или хозяйственном праве, в правовых институтах и т.д., в чем особенности выявления этой сущности в названных формах, каким образом (по каким существенным признакам) конкретизируется родовое определение права в этих формах, дифференцируясь на указанные виды [В этой связи, для сравнения практики применения указанных выше аналитического и синтетического методов в исследовании явлений правовой жизни с названными авторами следует обратить внимание на опыт определения сущности такого явления, как правовая реформа, подход к классификации видов реформ и т.д. (см.: Ющик О.І. Правова реформа: загальне поняття… С. 48-110).].

 Познавать, указывал Гегель, означает знать не только, что предмет есть и что он вообще собою представляет, так же как и то, чем он является по своим случайным, внешним определениям; познавать – означает также знать, в чем состоит определенная субстанциальная природа предмета. Это отличие знания и познання есть для развитого мышления нечто вполне обычное. Так, например, говорят: мы знаем, правда, что бог существует, однако мы не можем познать его. Это точка зрения осознания, а не действительной интеллигенции, которую иногда справедливо называли также способностью познания. [Формальный ход развития интеллигенции к познанию, указывал Гегель, такой: сначала интеллигенция имеет непосредственный объект; далее, во-вторых, некоторый в самое себя рефлектированный, принявший внутренний характер, материал; наконец, в-третьих,  некоторый настолько же субъективный,  как и объективный, предмет (См.: Гегель Г. Энциклопедия философских наук.- Т.3.- С.266-267).]. 

Объекты природы и духа как предметы для представления, по словам Гегеля, есть вообще вещи со многими свойствами. Тут важно, прежде всего, уяснить, какой их ближайший род, а потом – какое их видовое отличие. Необходимо поэтому определить, какое из многих свойств принадлежит предмету как роду и какое – как виду; далее, какое из этих свойств существенное; а для того чтобы определить это, необходимо узнать, в какой связи они находятся друг с другом. Однако для этого еще нет никакого критерия, кроме самого наличного бытия.

Если берется за исходное представление наличное бытие «совокупности правовых норм» (как это делают исследователи частного и публичного права, отраслевой дифференциации права), необходимо, очевидно, сначала путем анализа постичь общее понятие юридической нормы, выяснив ее сущностные определения. В процессе этого постижения мы неминуемо выйдем на субъектное право как элементарную форму права вообще, проанализируем сущностные связи этого права, в том числе характер его связи с юридической нормой. Именно здесь надо искать глубинную сущность права как общественного явления, его родовую сущность или, как говорил Гегель, его определенную субстанциальную природу [Выражая понятие как нечто лишь непосредственное, дефиниция отказывается от постижения самого понятия. Она поэтому не представляет собой ничего иного, кроме касающегося формы определения понятия при некотором данном содержании. Если дефиниция не идет дальше общего понятия, то в научных положениях, напротив, предмет является познанным в его реальности, в условиях и формах его реального наличного бытия. Синтетическое в дефиниции и членении есть связь, принимаемая извне; найденному в наличности придается форма понятия, однако как найденное в наличии все содержание только показывается; научное же положениея должно быть доказано (Гегель Г. Наука логики. – Т.3. – С. 261-268)].      

На мой взгляд, в основе отраслевой дифференциации права лежит пестрое разнообразие субъектных прав, каждое из которых, выступая как необходимый момент диспозиции юридической нормы (вместе с юридической обязанностью), предметно определяет содержание соответствующей нормы во всех ее составляющих (гипотезе, диспозиции, санкции). При этом, в единичности каждого субъектного права отражается особенный характер его правовой институционализации, то есть узаконения этого права, который обусловлен его принадлежностью к тому или иному правовому институту, а, следовательно, общий характер соответствующего позитивного права. Названные единичные, особенные и общие права, образуя триединую структуру правовой системы (субъектное право, институционное право и позитивное право), предусматривают соответственно общий, особенный и единичный характер юридических норм, в которых санкционируются указанные права. Этот характер юридических норм, воплощаясь в систему разных нормативно-правовых актов («источников» права), становится логической основой разнообразных классификаций нормативных положений этих актов, структурных элементов юридических норм (диспозиций, санкций), целостных норм, правовых институтов и отраслей правовой системы.

( Необходимо, однако, заметить, что объективно сущая определенность юридических норм как общих, особенных и единичных остается вне поля зрения исследователей правовой системы. Така как предмет юридической нормы составляет ее диспозиция, то есть, определенное субъектное право в его соотношении с юридической обязанностью, то наличие тождественных моментов в единичных нормах (их гипотезах, диспозициях и т.д.) составляет объективную основу для формирования особенных и общих юридических норм, являющуюся необходимым началом становления внутреннего единства разных норм.

Для пояснения этого возьмем, к примеру, статью 45 Конституции Украины, предусматривающую право каждого, кто работает, на отдых. В данной статье выражена общая норма, в которой: а) гипотезою, то есть общим условием существования права на отдых является каждый индивид, если он работает; б) диспозицию, то есть общий предмет нормы составляет право на отдых каждого, кто работает, и соответствующая юридическая обязанность каждого субъекта, который использует труд индивида, удовлетворить это субъектное право (предоставить дни еженедельного отдыха, оплачиваемый ежегодный отпуск, установить сокращенный рабочий день для отдельных профессий и производств, сокращенную продолжительность работы в ночное время); в) санкция нормы в общей форме сформулирована как указание на общий круг обязанностей государства, который обеспечивает реализацию данного права (определение законом максимальной продолжительности рабочего времени, минимальной продолжительности отдыха и оплачиваемого ежегодного отпуска, выходных и праздничных дней, а также других условий осуществления этого права). Понятно, что за другими условиями осуществления данного права стоит вся правовая система государства в той ее части, которая касается именно права на отдых (включая сюда деятельность законодательную, административную и правоохранительную).

Следовательно, за этой общей нормой в правовой системе можно отыскать значительное количество особенных и единичных юридических норм, которыми  санкционируются особенные и отдельные права на отдых, конкретизированные в части гипотезы, диспозиции или санкции общей нормы (например, правá работающих несовершеннолетних либо тех, кто учится, беременных женщин, работающих пенсионеров и т.д.; права на до полнительный отпуск определенных категорий работающих и т.д.; минимально необходимый стаж работы для предоставления первого отпуска и т.д.). 

При этом, однако, нормативные положения, в которых воплощаются указанные юридические нормы, могут содержаться в десятках и сотнях тысяч разных нормативно-правовых актов, от кодекса законов о труде до коллективных договоров и правил внутреннего трудового распорядка предприятий, учреждений или организаций, в том числе в законах либо иных источниках права, которые не принадлежат непосредственно к отрасли трудового права (как, например, закон о статусе народного депутата Украины, определяющий продолжительность ежегодного отпуска депутатов). Это обстоятельство, понятно, чрезвычайно усложняет постижение конкретного содержания отдельных юридических норм и, тем более, их классификацию, чем в значительной степени объясняется умозрительный характер разных нормативных конструкций «системы права» и схоластичные дискуссии по этому поводу).

Впрочем, пока остается невыясненным, какие свойства юридических норм принадлежат праву как роду, а какие – частному или публичному праву, гражданскому праву и т.п. как виду, какие из них существенные (а значит, в какой связи они находятся одно с другим), – напрасно пытаться найти убедительные критерии отраслевой дифференциации правовой системы. Во всяком случае трудно представить необходимые связи между такими «характерными чертами» частного права как равенство участников соответствующих отношений; их инициативность при установлении правоотношений; свободное усмотрение при выборе правил поведения, прямо не запрещенных законодательством; исковой порядок защиты интересов его субъектов в суде, и такое прочее. Всё, что могут сказать авторы о том, откуда взялись эти «характерные черты частного права», сводится к тому, что «в значительной мере эти черты определяются сущностью частного права как такой части объективного права, где через соответствующие институты воплощается естественное “право свободы”…» 

[ Характеризуя отношение государства и права к собственности, К.Маркс и Ф.Энгельс писали: «В частном праве существующие отношения собственности выражаются как результат всеобщей воли. Одно уже jus utendi et abutendi (право употребления и злоупотребления, т.е. право распоряжаться вещью по своему произволу) свидетельствует, с одной стороны, о том, что частная собственность стала совершенно независимой от общности, и с другой – об иллюзии, будто сама частная собственность основана исключительно на частной воле, на произвольном распоряжении вещью. На практике понятие abuti (злоупотреблять) имеет очень определенные экономические границы для частного собственника, если он не хочет, чтобы его собственность, а значит и его jus abutendi (право злоупотребления) перешли в другие руки; ибо вещь, рассматриваемая только в отношении к его воле, не есть вовсе вещь; она становится вещью, действительной собственностью, только в процессе общения и независимо от права… Иллюзией юристов объясняется то, что для них и для всякого кодекса является вообще простой случайностью, что индивиды вступают между собой в отношения, например, заключают договоры; эти отношения рассматриваются ими как такие, в которые по желанию можно вступать и не вступать и содержание которых всецело зависит от индивидуального произвола договаривающихся сторон. Всякий раз, когда развитие промышленности и торговли создавало новые формы общения, например страховые и т.д. компании, право вынуждено было их санкционировать как новые виды приобретения собственности (см.: Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. – Т.3. – С. 64).]

* * *

     Вместо  послесловия

Избрав критический очерк в качестве формы изложения данного материала, автор отдает себе отчет в том, что природа очерка не только не позволяет более-менее полно представить содержательную сторону тех или иных идей, но и ограничивает их системное развитие, предполагающее их выведение, логическое доказывание, в отличие от обычной констатации или уверения. В очерке, поскольку его содержание должно быть изложено кратко, более важное значение придается внешней целесообразности размещения материала.

Поэтому основная часть работы посвящена ознакомлению читателя с господствующими сегодня в юридической науке общими подходами к отраслевой дифференциации правовой системы; а критические замечания имеют вспомогательное, комментарное значение. Главное их назначение не столько проиллюстрировать неудовлетворительное состояние теоретического осознания названной проблемы, сколько обратить внимание на несовершенство методологии, используемой при этом исследователями. Не случайно в современной литературе отмечено В.Д. Сорокиным, что «доминирующей сейчас общетеоретической конструкции об отраслевом предмете и методе присуща глубокая внутренняя противоречивость» и что необходима иная методология исследования, которая должна «кардинально изменить всю привычную правовую картину», существующую уже много лет.

Поневоле приходят на память слова К. Маркса о том, что «ненаучная форма математического догматизма», когда субъект ходит вокруг да около объекта, резонерствует вместо того, чтобы позволить ему самому развернуть свое богатое живое содержание, с самого начала была препятствием к постижению истинного. Такой, похоже, ситуация остается и сегодня…