О теории происхождения права

Книга вторая «Диалектики права», озаглавленная «Первобытное право» и имеющая в своем названии подзаголовок «Очерк теории происхождения права», не столько исторический взгляд на первобытное право, сколько конкретизация общего учения о праве, изложенного в первой книге; она является своеобразной проверкой и развитием диалектической теории права, развитием родового понятия права на видовом уровне первобытного права, с которого право, как общественное явление, начинает свое существование в человеческой истории.

Необходимость в таком именно исследовании диктуется, прежде всего, различиями научных представлений о первоначальном праве, о происхождении и характере последнего, с чем связано множество противоречащих друг другу правовых теорий и концепций понимания права.  

Указанная ситуация близка, более того, тесно связана с ситуацией, которая сложилась в науке с учением о государстве. Рассуждая о нем, В.И. Ленин прежде всего замечает: «Вопрос этот так запутан и усложнен потому, что он (уступая в этом отношении только основаниям экономической науки) затрагивает интересы господствующих классов больше, чем какой-нибудь другой вопрос. Учение о государстве служит оправданием общественных привилегий, оправданием существования эксплуатации, оправданием существования капитализма, – вот почему ожидать в этом вопросе беспристрастия, подходить в этом вопросе к делу так, как будто люди, претендующие на научность, могут здесь дать вам точку зрения чистой науки, – это величайшая ошибка.

В вопросе о государстве, в учении о государстве, в теории о государстве вы всегда увидите, когда познакомитесь с вопросом и вникнете в него достаточно, всегда увидите борьбу различных классов между собой, борьбу, которая отражается или находит свое выражение в борьбе взглядов на государство, в оценке роли и значения государства. Для того чтобы наиболее научным образом подойти к этому вопросу, – подчеркивает автор, – надо бросить хотя бы беглый исторический взгляд на то, как государство возникло и как оно развивалось. Самое надежное в вопросе общественной науки и необходимое для того, чтобы действительно приобрести навык подходить правильно к этому вопросу и не дать затеряться в массе мелочей или громадном разнообразии борющихся мнений, – самое важное, чтобы подойти к этому вопросу с точки зрения научной, это – не забывать основной исторической связи, смотреть на каждый вопрос с точки зрения того, как известное явление в истории возникло, какие главные этапы в своем развитии это явление проходило, и с точки зрения этого его развития смотреть, чем данная вещь стала теперь» [1].  

Этому важному методологическому требованию должен быть, вне всякого сомнения, подчинен и научный подход к постижению права, поиск ответов на вопросы: когда и как право возникло, какие этапы оно прошло в своем развитии.

Надо, впрочем, заметить, что решением указанных вопросов занимались многие ученые, предлагая различные теории происхождения права. К примеру, Т.В. Кашанина указывает на такие теории: «примирительная», «регулятивная», «теологическая» (или «божественная»), теория «естественного права» (с подразделением на 1) ранние теории естественного права, 2) договорную теорию права и 3) теорию возрожденного естественного права), «историческая», «марксистская», теория «специализации» [2].        

Автор сопровождает каждую из этих теорий своей критической оценкой. В частности, говоря о «марксистской теории происхождения права», она весьма поверхностно обозначает позитивные черты названной теории и перечисляет те моменты, за которые, по ее словам, Маркса и Энгельса «есть в чём упрекнуть». Во-первых, ими неверно указан способ производства «как единственная причина всех культурных явлений и права в том числе», поскольку «характерной особенностью научного метода является то, что он основывается на вероятности, а не на необходимости, на поиске не одного какого-то закона, а нескольких законов». А так как марксистская «теология основана на поисках единого и окончательного объяснения всего сущего», то поэтому, «хотя экономические факторы, несомненно, играют определенную (?) роль в происхождении права, они не являются единственной причиной, породившей правовой процесс в истории человечества».

Во-вторых, так как марксизм рассматривает классовые противоречия в качестве «пускового механизма зарождения права» и вообще «катализатора социального прогресса», то из этого, как ей кажется, выходит, что ради общественного прогресса необходимо «интенсифицировать классовую борьбу», между тем как «исторический опыт убеждает», что классовая борьба – явление, «которое можно рассматривать и как отрицательное, поскольку она способствует истощению и уничтожению ресурсов общества, необходимых для прогресса». (Как будто нещадная эксплуатация труда и природы не истощает эти ресурсы и не является причиной классовой борьбы, без устранения которой истощение ресурсов не прекратится, а следовательно и прогресс лишится его необходимого условия – А.Ю.).

В-третьих, представляя право «лишь как инструмент подавления», классики марксизма якобы «не способствуют изучению той полезной роли, которую право могло бы играть в обществе». Наконец, в-четвертых, «детерминистический подход, характерный для марксистской теории, подрывает любые усилия, направленные на сознательное улучшение правового порядка, и тем самым лишает его творческого элемента».

Марксистская теория, заключает автор, «способствует фаталистической вере в повторяющиеся циклы истории», а это «ошибочно потому, что история никогда не повторяется таким же образом», и это опасно, ибо «обескураживает и расхолаживает все элементы культуры, и право в том числе, которые играют свою собственную роль в улучшении условий человеческой жизни».

Впрочем, завершается это её «есть в чём упрекнуть» вполне позитивным резюме: «При всех недостатках марксистской теории нельзя забывать ее положительные моменты и достижения. Принцип историзма, подход к появлению права как социального явления, рожденного потребностями материальной жизни общества, связь права с классовыми структурами и классовыми интересами и ряд других положений составляют несомненно большое достижение теоретико-правовой мысли» [3].

После знакомства с такой «оценкой» приходит на память советский фильм «Доживем до понедельника», в котором учитель истории по поводу оценки одним из учеников роли лейтенанта П.П. Шмидта в революции 1905 г. в России иронически заметил: какой суровый «приговор истории»! Один не понял, другой не учел, третий не сумел… Как будто в истории орудовала компания «двоечников»…

Показательно, что классиков марксизма начали «упрекать» только сейчас, когда, как считает Т. Кашанина, «наступило время для критического осмысления работы Энгельса “Происхождение семьи, частной собственности и государства” и всего наследия классиков марксизма-ленинизма»; когда «время бездумно апологетического отношения к марксистско-ленинскому учению, к счастью, прошло», а мы «убеждаемся все больше и больше, что мир, в котором мы живем, очень сложный, и каким бы сильным ни был ум человека, он один не сможет охватить все явления и связи между ними. Это под силу только мыслителям всего человечества (!), вкладывающим по крупицам добытые знания в общую копилку сведений о мире» [4].

Видимо, приятно осознать себя «мыслителем всего человечества» со своей «крупицей знаний». Но кто-то же ведь должен и собирать эти «крупицы» в единое целостное знание, отделяя при этом «рациональные зерна» от «шелухи»! Для этого необходим действительно «сильный ум человека», которым, без сомнения, обладали классики марксизма и которого недостает большинству современных теоретиков. Хотя бы для того, чтобы избегать суждений, по выражению известного классика сатиры, «подобных двум несущимся навстречу поездам», – когда одна «крупица» знаний уничтожает другую.

В этом случае не мешает напомнить высказывание Ф. Энгельса в его «Диалектике природы» по части методов научного исследования: «Индукция и дедукция связаны между собой столь же необходимым образом, как синтез и анализ. Вместо того чтобы односторонне превозносить одну из них до небес за счет другой, надо стараться применять каждую на своем месте, а этого можно добиться лишь в том случае, если не упускать из виду их связь между собой, их взаимное дополнение друг друга…

Если бы индукция была действительно столь непогрешимой, то откуда взялись бы стремительно опрокидывающие друг друга перевороты в классификациях органического мира? Ведь они являются самым подлинным продуктом индукции, и тем не менее они уничтожают друг друга» [5].

Если лишь сейчас пришло время «критического осмысления» упомянутой работы Энгельса и наследия классиков марксизма-ленинизма, то, оказывается, Ленин эту работу критически не осмыслил и ленинское учение о государстве к марксизму-ленинизму отношения не имеет. Такая вот «логика» у Т.Кашаниной получается… 

Думается, по поводу того нагромождения чепухи, которое в этой «оценке» выдается за марксизм, сам Маркс повторил бы свое известное: «в таком случае я не марксист». И совершенно прав В.И. Ленин, утверждавший, что в учении о государстве «вы всегда увидите борьбу различных классов между собой, которая отражается или находит свое выражение в борьбе взглядов на государство». Не исключая взгляды на него современных глобалистов, находящие выражение в так называемом «новом критическом осмыслении» всего наследия классиков марксизма-ленинизма.

{ «Укажем, – пишет Т.В. Кашанина, – лишь на некоторые недостатки в учении Маркса и Энгельса о происхождении государства. Во-первых, не отвергая важности экономического фактора в процессе возникновения государства, хочется обратить внимание на то, что не только экономические изменения, происшедшие в недрах первобытного общества, повлияли на образование государства. Эту ошибку Маркс и Энгельс повторяют вслед за Сен-Симоном.

На образование государственности оказали воздействие и факторы политические, идеологические (религиозные), психологические… Правда, в последние годы жизни Маркс и Энгельс, как видно из их работ, постепенно отходят от максимализма (!) в оценке влияния экономики на развитие общества и предостерегают об ошибке абсолютизации экономического детерминизма (!?). Однако эта мысль не получила развернутого обоснования в их трудах. Нельзя в этом процессе игнорировать и военные факторы. Надо помнить и то, что человек – биологическое существо и ему так же, как и всем живым, свойственно чувство самосохранения: объединение с себе подобными под началом единого координирующего центра многократно повышает способность противостоять как силам природы, так и другим, конкурирующим, человеческим общностям» (выделено – А.Ю.) [6].

Со своей стороны, укажем на «некоторые недостатки» такой «критики» марксизма. Во-первых, автору следовало бы внимательнее посмотреть на название работы Энгельса, которая ею «критически осмысливается». В нем происхождение государства идет за происхождением семьи, а за нею частной собственности. Изменения в семейных отношениях – это не «только экономические изменения, происшедшие в недрах первобытного общества», повлиявшие на образование государства. Не помешало бы ей также ознакомиться с критикой Г.В. Плехановым разных теорий «факторов» и с его обоснованием монистического взгляда на историю. Наконец, забавно и смешно читать о «максимализме» и какой-то «абсолютизации экономического детерминизма» у величайших диалектиков всех времен, в особенности рядом с максимализмом и абсолютизацией «начала единого координирующего центра». А что до «развернутого обоснования» материалистической диалектики (именно она главная «мысль» в марксизме), то все труды Маркса и Энгельса являются ее обоснованием, было бы желание их «поменьше почитать да поприлежнее читать» (Ленин). Недостаток понимания марксизма – это проблема его последователей и критиков, а не классиков, которым пришлось «в последние годы жизни» объяснить непонятливым недостаток изложения своих взглядов, кажущийся некоторым критикам «максимализмом» и «абсолютизацией экономического детерминизма», «повторением ошибок Сен-Симона» и т.п. нелепостями.}

Остается только повторить ответ М. Корнфорта всем «новым критическим мыслителям» по части научности марксизма: «Теорию Маркса нельзя понять, пока не поймешь основного вопроса, на котором строится эта теория; вот почему многие люди (включая и д-ра Поппера) не могут понять ее и утверждают, что она имеет в виду то, чего она вовсе не имеет в виду» [7].  Поневоле задашься вопросом, какое время лучше: «бездумно апологетического отношения к марксистско-ленинскому учению», «к счастью, прошедшего», или же время бездумно критического, «ругательного» отношения к этому учению, которое, к несчастью, настало в нашей стране в конце 80-х годов.

Если действительно критически оценивать наследие классиков марксизма-ленинизма, то необходимо прежде всего отметить тот факт, что в нем попросту нет теории происхождения права, нет даже общего понятия права (без которого не может идти речь ни о какой теории); как нет и объяснения его происхождения, хотя бы близко равнозначного определениям понятия государства и объяснению происхождения последнего в названной работе Энгельса.

Определение права как «воли господствующего класса», на фундаменте которого многие критики марксизма возводят здание «марксистской теории права», – это определение касается не права вообще, а буржуазного права, как одной из разновидностей права [8]. Должно быть, понятно, что не с буржуазного права начинается бытие права как явления, как буржуазным правом история права и не заканчивается.

Более того, классики марксизма никогда не основывали представление о феномене права ни на понятии «классовой воли», ни на понятии «воли» вообще, в чем легко убедиться, обратившись к работе Энгельса «К жилищному вопросу».

«На известной, весьма ранней ступени развития общества, – пишет Ф. Энгельс, – возникает потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения и обмена продуктов и позаботиться о том, чтобы отдельный человек подчинился общим условиям производства и обмена. Это правило, вначале выражающееся в обычае, становится затем законом. Вместе с законом необходимо возникают и органы, которым поручается его соблюдение, – публичная власть, государство.

В ходе дальнейшего общественного развития закон разрастается в более или менее обширное законодательство. Чем сложнее становится это законодательство, тем более отличается способ его выражения от того способа, в котором выражаются обычные экономические условия жизни общества. Законодательство представляется как бы самодовлеющим элементом, который находит оправдание своему существованию и обоснование своему дальнейшему развитию не в экономических отношениях, а в собственных внутренних основах, хотя бы, скажем, в “понятии воли”. Люди забывают о происхождении своего права из экономических условий своей жизни, подобно тому как они забыли о своем собственном происхождении из животного царства.

По мере того как законодательство разрастается в сложное, обширное целое, выступает необходимость в новом общественном разделении труда: образуется сословие профессиональных правоведов, а вместе с ними возникает и наука права. Последняя в своем дальнейшем развитии сравнивает между собой правовые системы различных народов и различных эпох не как отражения соответствующих экономических отношений, а как системы, заключающие свое обоснование в самих себе. Сравнение предполагает нечто общее: это общее обнаруживается в том, что всё, более или менее одинаково свойственное всем этим правовым системам, юристы соединяют под названием естественного права. А мерилом, которым определяется, чтó относится к естественному праву и чтó к нему не относится, служит абстрактнейшее выражение самого права – справедливость.

И с этого момента в глазах юристов и тех, кто верит им на слово, развитие права состоит лишь в стремлении все больше приблизить условия человеческой жизни, поскольку они находят юридическое выражение, к идеалу справедливости, к вечной справедливости. А эта справедливость всегда представляет собой лишь идеологизированное, вознесенное на небеса выражение существующих экономических отношений либо с их консервативной, либо с их революционной стороны» [9]. 

Таким образом, в понимании Энгельса правило, вначале выражавшееся в обычае, как естественно возникшем способе непосредственного выражения обычных экономических условий в обществе, только по прошествии времени становится законом, вместе с изменениями в экономических условиях, которые привели к образованию классов; оно становится законом в смысле юридическом, а не в общеправовом смысле. И именно данная юридическая форма, форма юридического закона, санкционированного государством (в представлении Маркса, открытого законодателем закона), порождает иллюзию развития права по воле законодателя. В этом концентрированном представлении Ф. Энгельса обозначена общая линия развития права и его отражения в глазах юристов в качестве способа юридического выражения условий человеческой жизни, приближающего эти самые условия к «идеалу справедливости». А идеалом на самом деле оказывается идеологизированное выражение наличных экономических отношений, взятое с их консервативной стороны (сохранения, регресса) либо с их революционной стороны (разрушения, прогресса).

Однако, это общее представление еще не дает оснований считать его теорией права; оно всего лишь продукт эмпирического познания, описывающего факты и отвечающего на вопрос «как развивалось право?» Но указанное представление, или эмпирическое обобщение, не есть сущностное познание, отвечающее на вопрос «почему?», то есть на вопрос о внутренних причинах такого именно развития.

Это еще всего лишь идея, в которой отражается и как бы мысленно достраивается объективный процесс развития права; она – всего только зародыш теории, своеобразный мостик между эмпирическим и теоретическим. Ее следует воспринимать в качестве научной гипотезы, содержащей и доказанные, и недоказанные моменты (что и отличает гипотезу от научной теории, имеющей достоверный, научно доказанный характер) [10].

{ «Формой развития естествознания, поскольку оно мыслит, – замечал Ф. Энгельс, – является гипотеза. Наблюдение открывает какой-нибудь новый факт, делающий невозможным прежний способ объяснения фактов, относящихся к той же самой группе. С этого момента возникает потребность в новых способах объяснения, опирающаяся сперва только на ограниченное количество фактов и наблюдений. Дальнейший опытный материал приводит к очищению этих гипотез, устраняет одни из них, исправляет другие, пока, наконец, не будет установлен в чистом виде закон. Если бы мы захотели ждать, пока материал будет готов в чистом виде для закона, то это значило бы приостановить до тех пор мыслящее исследование, и уже по одному этому мы никогда не получили бы закона. Количество и смена вытесняющих друг друга гипотез, при отсутствии у естествоиспытателей логической и диалектической подготовки, легко вызывает у них представление о том, будто мы не способны познать сущность вещей…

Это свойственно не одному только естествознанию, так как все человеческое познание развивается по очень запутанной кривой, и теории вытесняют друг друга также и в исторических дисциплинах, включая философию…» [11].}  

По характеристике А.А. Ивакина, теорию отличают такие признаки как системность, полнота, достоверность, формальная непротиворечивость и наличие исходных понятий, на которых базируется всё ее развитие, совокупности выводов из этих исходных понятий, развертывание их в единство многообразного, выявление всеобщих условий конкретной целостности. «Все эти признаки очень важны, но их наличие или отсутствие зависит не от них самих, а от глубинного отличия теории от гипотезы и эмпирического обобщения. Это отличие состоит в особенности практики, лежащей в основе теории и задающей ей направленность развития и проверяющей ее выводы. Сущностная характеристика теории состоит в том, что она являет собой такую форму мышления, в которой регистрируется всеобщее условие формирования и функционирования исследуемого предмета» [12].

Но если «марксистская теория происхождения права» не является теорией, то тем более не имеется оснований считать таковыми остальные названные выше «теории происхождения права», ибо ни одна из них не опирается на научную методологию.

Практически любой объект, отмечает А.А. Ивакин, по мере знакомства с ним субъекта, проявляет свою внутреннюю сложность, которая усугубляется тем обстоятельством, что его собственные многочисленные характеристики оказываются перепутанными, перемешанными с характеристиками других, взаимодействующих с ним объектов. (В этом смысле показательным примером является спутанность характеристики взаимодействующих между собою права и морали – А.Ю.).

«Возникает сложная теоретико-познавательная проблема: как распутать клубок связей объекта – его собственных и внешних, ему не присущих? Эта сложность то и дело вызывает искушение отказаться от терпеливого распутывания этого клубка, а взять и волюнтаристски разрубить его “мечом” произвола, да еще при этом провозгласить такой метод единственно возможным: дескать, способ и характер вычленения системы признаков из бесконечной совокупности свойств и отношений, в которые включен изучаемый объект, полностью зависит лишь от интересов субъекта. Единственно верной альтернативой такому субъективистскому подходу, – утверждает автор, – является подход исторический, согласно которому сложность объекта есть исторически возникшая сложность. Поэтому отношение субъективного к объективному принимает характер отношения логического к историческому. Это означает, прежде всего, то, что в нашей логике, в теории мы должны отразить не просто объект, но исторически развивающийся объект. Иными словами, отношение логического к историческому – это то же самое отношение субъекта к объекту, но принявшее уже более сложную форму отношения научного развития к действительному развитию». На одной стороне этого отношения оказывается наша теория, а на другой его стороне – действительная история объекта; и «наша задача состоит в том, чтобы изобразить эту историю в форме теории (историческое – в логическом) по возможности наиболее адекватно» (выделено – А.Ю.) [13]. 

Диалектика исторического и логического, по словам А.А. Ивакина, представляет универсальный закон любого реального процесса развития и любого конкретного процесса познания. Исходный пункт любой развивающейся системы, рассмотренный правильно, диалектически, обязательно оказывается также и господствующим моментом, сущностью всего процесса развития данной системы. Не зря, пишет Ивакин, премудрый Козьма Прутков заявлял: “Отыщи всему начало, и ты многое поймешь”, а также – “Зри в корень!”.

Логическое, в сути своей, есть историческое внутри себя. Историческое же, взятое с онтологической стороны, есть формирование действительности из ее возможности, разрешение исходного внутреннего противоречия возникшей и становящейся системы. Историческое, взятое с гносеологической стороны, есть мысленное отражение исторического процесса в теоретически выраженной, последовательной форме [14].

Справедливость вывода автора о том, что рассмотренный диалектически исходный пункт любой развивающейся системы оказывается и господствующим моментом, сущностью всего процесса развития данной системы, на мой взгляд, убедительно доказывает К. Маркс анализом такой развивающейся системы, как материальное производство, дополнив вместе с тем этот анализ рассмотрением метода политической экономии. По его словам, «индивидуумы, производящие в обществе, – а следовательно общественно-определенное производство индивидуумов, – таков, естественно, исходный пункт» [15].

«Как вообще во всякой исторической, социальной науке, – замечает К. Маркс, – при развитии экономических категорий нужно постоянно иметь в виду, что как в действительности, так и в голове дан субъект – в данном случае современное буржуазное общество – и что категории выражают поэтому формы бытия, условия существования, часто только отдельные стороны этого определенного общества, этого субъекта, и что поэтому оно также и для науки возникает отнюдь не только тогда, когда о нем как таковом впервые заходит речь. Это соображение следует иметь в виду, потому что оно сразу же дает решающие основания для расчленения предмета… Речь идет не о том положении, которое исторически занимают экономические отношения в различных следующих одна за другой общественных формах. Еще меньше речь идет об их последовательности “в идее” (Прудон), этом извращенном представлении исторического процесса. Речь идет об их расчленении внутри современного буржуазного общества…

Расчленение предмета, очевидно, должно быть таково: 1) всеобщие абстрактные определения, которые, поэтому более или менее подходят ко всем общественным формам, однако в выше разъясненном смысле. 2) Категории, которые составляют внутреннюю организацию буржуазного общества и на которых покоятся основные классы… 3) Концентрированное выражение буржуазного общества в форме государства… 4) Международные условия производства…».

Дальше в рукописи следует такой подраздел, которому теоретики напрасно не придают должного значения: «4. Производство. Средства производства и производственные отношения. Производственные отношения и отношения общения. Формы государства и формы сознания в их связи с производственными отношениями и отношениями общения. Правовые отношения. Семейные отношения.» К этому подразделу он прибавляет, в частности, такие замечания: «6) Неодинаковое отношение развития материального производства, например, к художественному производству …Но собственно трудный вопрос, который надлежит здесь разобрать, заключается в следующем: каким образом производственные отношения, как правовые отношения, вступают в неравное развитие. Следовательно, например, отношение римского частного права (к уголовному и публичному праву это относится меньше) к современному производству. 7) Это понимание представляется результатом необходимого развития. Однако правомерность случая (так же как, между прочим, и свободы). (Влияние средств сообщения. Всемирная история существовала не всегда; история как всемирная история – результат.) 8) Исходный пункт, естественно, – природная определенность; субъективно и объективно; племена, расы и т.д.» [16].

Расчленение предмета, о котором идет речь у Маркса, с моей точки зрения, подчинено логике метода восхождения от абстрактного к конкретному, как отображения логической структуры понятия – единства моментов общего, особенного и отдельного (отношение «род – вид – индивид»).

Вместе с тем, обратим внимание на несколько важных моментов.

Во-первых, К. Маркс определенно различает понятия «производственные отношения» и «отношения общения», чего не делают большинство теоретиков права, пользуясь бессодержательной категорией «общественные отношения» (Такое различие проведено в первой книге «Диалектики права»). Между тем, Маркс определенно связывает формы государства и формы сознания как с производственными отношениями, так и с отношениями общения. При этом и правовые отношения, и семейные отношения у него не сопряжены с формами государства и формами сознания, но они прямо связаны с производственными отношениями. Для Маркса «собственно трудный вопрос, который надлежит разобрать», состоит в том, каким образом производственные отношения, как правовые отношения, вступают в неравное развитие (например, римское частное право и капиталистическое производство). Обращая внимание на этот момент, Маркс, кстати сказать, не все правовые отношения смешивает в одну кучу, разделяя частное право с уголовным и публичным.

Во-вторых, характеризуя свое понимание как результат необходимого общественного развития, Маркс не только не исключает, а напротив, дополняет необходимое развитие участием в нем свободы и, более того, указывает на правомерность в нем случайности. (Это на заметку критикам марксистского «экономического детерминизма», вместе с пожеланием более основательно ознакомиться с работами Г.В. Плеханова о монистическом взгляде на историю и о роли личности в истории). В-третьих, согласно Марксу, история начинается не в качестве всемирной истории; последняя является результатом исторического развития, то есть принимает всемирный характер лишь на сравнительно позднем его этапе. Отсюда вывод, что история начинает с природных предпосылок, что «исходный пункт, естественно, – природная определенность; субъективно и объективно; племена, расы и т.д.»  

Из сказанного следует, что тем исходным пунктом, с которого необходимо начать постижение первобытного права, есть уяснение природных предпосылок появления индивидов, производящих в обществе, и выяснение общественных условий, в которых право возникает как общественное явление («схваченное» в его понятии, сформулированном ранее в общем учении о праве). Иначе говоря, для научного объяснения происхождения права надлежит установить тот круг условий, при которых существование права оказывается необходимым и с которыми право обретает свою действительность, становится развивающимся общественным явлением.

Решению этой научной задачи посвящена бóльшая часть исследования первобытного права, так как без ее решения составить понятие первобытного права не представляется возможным. Лишь на такой основе есть возможность сложить определенную картину исторического развития первобытного права: с его становления через основные этапы развития к условиям его «отмирания».

При таком подходе выясняется, что первобытное право в своем развитии прошло три этапа: раннеродового интуитивного материнского права, родо-племенного права и патриархально-родового права.

Разумеется, предложенные наименования этапов могут уточняться, тем не менее они дают ясное представление о первобытном праве – первом в истории виде права. В отличие от псевдонаучных вневидовых характеристик «стадий развития права», подобных предложенным Т.В. Кашаниной: «первой стадии (стадии детства)», «второй стадии (стадии юности)» и «третьей стадии (стадии зрелости)».

Всё, что она может извлечь из этих характеристик, в итоге сводится к такому «прогнозу»: «Вероятно (!), на этом процесс развития права не закончится. Если попытаться спрогнозировать процесс дальнейшего развития права (по-видимому, «четвертую стадию (стадию старости)» – А.Ю.), то можно предположить, что в будущем, возможно, национальные системы права сольются в одну мировую систему права. Роль законодательного органа скорей всего (!) будет выполнять Организация Объединенных Наций. На роль мирового правоохранительного органа уже сейчас делает серьезную заявку, в частности, Международный Суд в Гааге. Не исключено и образование других международных органов для формулирования и обеспечения международных норм в будущем. Однако этому, вероятно, будет вначале предшествовать создание континентальных систем права и соответствующих континентальных органов власти, пример которых подают страны, объединившиеся в Европейский Союз» [17]. 

Конечно, к разного рода прогнозам нужно относиться осторожно. Но и в них не мешает придерживаться хотя бы формальной логики. Раз уж национальные системы права «сольются в одну мировую систему права», значит национальные государства с их национальными правовыми системами исчезнут как субъекты международного права. Тогда о каком законодательном органе из «объединенных наций» ведет речь автор? О каком международном суде, международном праве, международных нормах речь? Следует прямо говорить: мировой парламент, мировой суд, всемирное право… Однако последнее видится автору столь туманно, что она не в состоянии обозначить даже его контуры без наглядного «макета» Европейского Союза, прилаживая этот «макет» к «континентальным системам права».

При этом игнорируются различия давно известных юридической науке правовых семей и многообразие права в современном мире, на которое было указано в первой книге «Диалектики права». По существу, такие псевдонаучные «прогнозы» выражают интересы глобальной элиты, исповедующей космополитизм и мечтающей о подобном миропорядке. О действительно научном предвидении перспектив развития права в этом случае говорить не приходится.  

Вместе с тем, три названные нами этапа в развитии первобытного права, с одной стороны, отражают основные эпохи в развитии первобытного общества, а с другой – интегрированы в общий процесс развития человечества и права. Благодаря этому складывается представление как о предшествующих праву, доправовых регуляторах поведения древнейших и древних людей, так и представление об идущем на смену первобытному праву цивилизационном регуляторе человеческого поведения – юридическом праве, об условиях его возникновения и исходных определениях.

Принципиальным исходным определением является то, что юридическое право с самого начала выступает на историческую арену в качестве права-привилегии, в котором находит выражение социальное расслоение общества и классовый характер последнего с привилегированным правовым положением господствующего в нем класса.

Волю господствующего класса как раз и призвано выражать и утверждать юридическое право, охраняемое силой государства.

Поэтому, связывая возникновение права как такового только с появлением классового общества и государства, теоретики по существу родовое понятие права подменяют видовым понятием юридического права. И, следовательно, нет ничего странного в том, что у теоретиков права не находится места для такого предмета, каким является первобытное право. Фактически первобытному обществу отказывают в его собственном праве, в лучшем случае признают существование в этом обществе некоего «предправа», либо же допускают появление на этапе разложения первобытнообщинного строя своего рода «правового зародыша».

Тем самым, на право ставится «генетическое клеймо» классового «уродства», искажающее действительные ценность и значение права в истории человечества, а главное, что еще хуже, лишающее перспективы существования права в будущем, связывая это существование с «отмиранием» государства.   

Однако, как замечено выше, в диалектике исторического и логического исходный пункт любой развивающейся системы, рассмотренный диалектически, является и господствующим моментом, сущностью всего процесса развития системы. Это в полной мере касается и такой системы, какой является право. От того, что считать исходным пунктом в исследовании происхождения права, зависит то или иное определение сущности правового феномена как такового, которая всегда остается качественно одной и той же [18].

Одновременно с рождением человеческого общества в нем появляются социальные регуляторы индивидуального поведения, в их числе право, которые качественно отличаются от способов регулирования поведения в первобытном стаде древних людей. В центр внимания нарождающегося права становится проблема отношения социального управления и нравственности. Это отношение оказалось подлинно всеобщим отношением для права, не только исходным, но также и непреходящим, существенным отношением. С первых шагов право выступает как «нормативный способ социального управления, которым властный субъект, заинтересованный в сохранении единства социума, санкционирует (устанавливает и поддерживает) правила общения, составляющие необходимый, с его точки зрения, социальный порядок, путем отрицания произвола и утверждения в общении людей объективной воли, выражающей закон их поведения и подчиняющей ему, как позитивному закону, их индивидуальную волю» [19].

Первобытное право с момента его появления представляет нормативный способ социального управления первобытным родовым коллективом, который являлся властным субъектом, заинтересованным в сохранении коллективного единства и поддерживающим необходимый для этого порядок общения членов коллектива благодаря,  главным образом, их самоуправлению. Последним утверждалась объективная воля родового коллектива в форме обычая, выражающего нравственный закон поведения индивидов и подчиняющего ему, как позитивному закону, индивидуальную волю и поведение каждого члена родовой общности.    

Отношение социального управления и нравственности представляло собой настолько существенный момент в историческом развитии права, что большинство теоретиков до сих пор не могут избавиться от навязчивой идеи «естественного права», предпринимая безуспешные попытки примирить т.н. «позитивный» (положительный) закон с «естественным» законом, не имея о последнем более-менее определенного понятия.

Диалектика отношения социального управления и нравственности диктует развитие права от первобытного к юридическому и далее – к гуманистическому праву, то есть его движение в парадигме, отражающей научно доказанную историческую перспективу: от первобытного общества без классов к обществу классовому, а за ним вновь к обществу без классов, к коммунистическому обществу [20]. В этом процессе развития права вместе с его видовой сущностью меняется и его историческая форма: на смену обычному праву (первобытному) идет право-привилегия (юридическое), которое сменяется законным правом (гуманистическим правом).

Характеристика видовой сущности права в «связке» с его исторической формой – необходимый методологический ключ к уяснению права конкретного общества, в том числе ключ к пониманию характера современного права и перспектив его развития.

Исходя из этого, есть основания утверждать, что юридическое право, начиная с ХІХ в., катится к своему закату. Отражением данного процесса в общественном сознании стало появление в указанный период множества противоречащих друг другу правовых теорий, последующие кризисы правопонимания в начале ХХ в. и на рубеже ХХ-ХІХ вв., а в особенности – историческая практика возникновения и развития социалистических правовых систем и их правовой семьи.

Все отчетливее заявляет о себе наступление эпохи гуманистического права, но не в его либерально-цивилизационном обличье (как представлял себе проф. С.С. Алексеев), а в качестве идущего на смену отживающему уже праву-привилегии (праву господствующих классов) нового вида права, вместе со свойственной гуманистическому праву исторической формой законного (общечеловеческого) права, возвратом к самоуправленческому началу в социальном управлении и к объединяющей людей нравственности [21].   

Но в таком случае мы сталкиваемся с необходимостью научной критики марксистского тезиса об «отмирании» государства при коммунизме, который (тезис) как будто не согласуется с развитием в последнее столетие различных юридических институтов, в особенности государственных силовых структур. Эта уже предмет отдельного рассмотрения, которому посвящена отдельная публикация на данном сайте (см. «Отмирание государства: марксистская утопия или реальность?»

__________________

1. Ленин В.И. Полн. собр. соч. – Т. 39. – С. 66-67. К этому В.И. Ленин рекомендует слушателям данной лекции о государстве ознакомиться по вопросу о государстве с сочинением Энгельса «Происхождение семьи, частной собственности и государства», заметив: «Это – одно из основных сочинений современного социализма, в котором можно с доверием отнестись к каждой фразе, с доверием, что каждая фраза сказана не наобум, а написана на основании громадного исторического и политического материала. Нет сомнения, что в этом сочинении не все части одинаково доступно, понятно изложены: некоторые предполагают читателя, обладающего уже известными историческими и экономическими познаниями… Напоминаю об этой книге потому, что она дает правильный подход к вопросу в указанном отношении… Чтобы правильно подойти к этому вопросу, как и ко всякому вопросу, например, к вопросу о возникновении капитализма, эксплуатации между людьми, к социализму, к тому, как появился социализм, какие условия его породили, – ко всякому такому вопросу можно солидно, с уверенностью подойти, лишь бросив исторический взгляд на все развитие его в целом. По этому вопросу прежде всего надо обратить внимание на то, что государство не всегда существовало. Было время, когда государства не было. Оно появляется там и тогда, где и когда появляется деление общества на классы, когда появляются эксплуататоры и эксплуатируемые.» (Там же. – С. 67-68).

2. Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. – С. 316-332.

3. Там же. – С. 328-330.

4. Там же. – С. 79.

5. Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. – Т. 20. – С. 542-543.

6. Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. – С. 77-79.

7. Корнфорт Морис. Открытая философия и открытое общество. Ответ д-ру Карлу Попперу на его опровержение марксизма. – М.: Прогресс, 1972. – 532 с. – С. 41-45.

8. Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. – Т. 4. – С. 443.

9. Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. – Т. 18. – С. 272-273. 

10. Івакін О.А. Діалектична філософія: Монографія. – Одеса: Юридична література, 2003. – 352 с. – С. 133.

11. Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. – Т. 20. – С. 555.

12. Івакін О.А. Діалектична філософія: Монографія. – Одеса: Юридична література, 2003. – 352 с. – С. 133-134. По словам автора, не всякая практика порождает потребность в теории, а только практика, достигшая состояния целостной предметной деятельности, ориентированной не просто на преобразование вещей, естественных форм предметов, а на преобразование процессов, внутренних взаимосвязей систем этих предметов. Возможность теоретического знания базируется на практике, достигшей такой степени зрелости, что ее можно характеризовать как целостную предметную деятельность, ориентированную не просто на преобразование вещей и их естественных форм, а и на преобразование процессов, внутренних взаимосвязей систем исследуемых предметов. Такая практика исторически формируется со времени возникновения капиталистического производства, а с ней возникает и наука как особая форма общественного сознания.  

13. Там же. – С. 135. «Так как в истории, как и в ее литературном отражении, развитие в общем и целом происходит также от простейших отношений к более сложным, то историческое развитие политико-экономической литературы давало естественную руководящую нить, которой могла придерживаться критика; при этом экономические категории в общем и целом появлялись бы в той же последовательности, как и в логическом развитии. Эта форма на первый взгляд имеет преимущество большей ясности, так как тут прослеживается действительное развитие, но на самом деле она была бы в лучшем случае только более популярной. История часто идет скачками и зигзагами, и если бы обязательно было следовать за ней повсюду, то пришлось бы не только поднять много материала незначительной важности, но и часто прерывать ход мыслей. К тому же нельзя писать историю политической экономии без истории буржуазного общества, а это сделало бы работу бесконечной, так как отсутствует всякая подготовительная работа. Таким образом, единственно подходящим был логический метод исследования. Но этот метод в сущности является не чем иным, как тем же историческим методом, только освобожденным от исторической формы и от мешающих случайностей…» (Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., Т.13. – С. 497).

14. Івакін О.А. Діалектична філософія: Там же. – С. 135-139. Автор к этому замечает, что критику К. Поппером т.н. историцизма, трактующего историю как реализацию таинственным образом предзаложенного в начале этой истории ее фатально неизбежного финала, следует относить не к любому историческому методу, а именно ко второй форме абстрактного понимания соотношения исторического и логического.

15. Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. Т.12. – С. 709.

16. Там же. – С. 709-738.

17. Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. – С. 220.

18. Івакін О.А. Діалектична філософія: Монографія. – С. 138-139.

19. Ющик А.И. Диалектика права. – Кн.1: Общее учение о праве…– Ч. ІІ. – С. 632-640.

20. Человечество в своем развитии проходит путь от догосударственной организации управления, через государственную его организацию к постгосударственному общественному управлению. Соответственно данным ступеням общественного развития определяются видовые особенности права, его виды. На первой ступени право выступает как первобытное право, второй ступени отвечает юридическое право, а третьей ступени – гуманистическое право (Там же. – С. 682).

21. О введении в научный оборот термина «гуманистическое право» проф. С.С. Алексеевым было отмечено в первой книге «Диалектики права». В свое понятие гуманистического права он вкладывал смысл, принципиально отличный от того, о котором идет речь в нашем исследовании. По существу, автор предпринимает одну из множества в истории политико-правовой мысли безуспешных попыток «гуманизировать» буржуазное право в классово-антагонистическом обществе (Там же. – С. 682-688).

А.И. Ющик, доктор юридических наук, профессор