Рассуждения о «правовом» и «неправовом» законе в теории права стали неизбежным результатом отказа от диалектико-материалистического понимания истории, ставшего главным препятствием на пути познания права, умножающим типы и концепции правопонимания.
Среди последних выделяется «либертарно-юридический подход», сформировавшийся в противовес «естественноправовому подходу» в рамках так называемого «юридического (антилегистского) типа правопонимания». Этот либертарный подход, по словам В.С. Нерсесянца, «исходит из различения права и закона (позитивного права)». При этом под правом, в отличие его от закона, подразумевается не естественное право, а «бытие и нормативное выражение (конкретизация) принципа формального равенства, представляющего сущность и отличительный принцип права».
Принцип формального равенства трактуется и раскрывается в рамках этого либертарно-юридического подхода как единство трех основных компонентов правовой формы (права как формы отношений): 1) абстрактно-формальной всеобщности нормы и меры равенства (равной для всех нормы и меры), 2) свободы и 3) справедливости. Как составные моменты принципа формального равенства, поясняет В.С. Нерсесянц, все элементы этого триединства (равная мера, свобода и справедливость) в рамках развиваемого нами формально-юридического правопонимания носят чисто и последовательно формальный характер. Ведь право, как форму отношений, нельзя смешивать с фактическим содержанием этих отношений.
В указанном правопонимании право – это форма отношений равенства, свободы и справедливости, определяемая принципом формального равенства участников данной формы отношений. «Везде, где есть (действует) принцип формального равенства (и конкретизирующие его нормы), там есть (действует) право, правовая форма отношений. Формальное равенство как принцип права и есть правовое начало, отличительное свойство и специфический признак права. В праве нет ничего, кроме принципа формального равенства (и конкретизаций этого принципа). Все выходящее за рамки этого принципа и противоречащее ему является неправовым и антиправовым» [1].
Нельзя не заметить, что в этом правопонимании право оказывается пустой бессодержательной формой неких абстрактных «общественных отношений», фактическое содержание которых нам предлагают «не смешивать с правом». В таком случае эту форму можно наполнять любым содержанием, в том числе неправовой материей, лишь бы только это содержание представляло смесь норм, свободы и справедливости, замешанную на началах формального равенства.
Как будто предвидя данное замечание, В.С. Нерсесянц поясняет, что его подход «является формально-юридическим в том смысле, что правовую форму отношений (и в целом право как форму отношений) мы последовательно отличаем (и «очищаем») от всего неформального, от всего фактического, от всего фактически-содержательного, от всякого фактического содержания, предполагаемого и опосредуемого правовой формой. Тем самым, – заявляет он, – при трактовке права (и правовой формы) преодолевается такой существенный недостаток естественноправового подхода (который, кстати говоря, верно отмечают и позитивисты), как смешение права и неправовых явлений, правовой формы и фактического содержания, формального и фактического, формально-правового и фактически-содержательного».
Впрочем, дальнейшие рассуждения автора только усиливают впечатление о праве как бессодержательной форме. «Свобода и равенство, – отмечает он, – неотделимы и взаимно предполагают друг друга. С одной стороны, исходной и определяющей фигурой свободы… является свободный индивид – необходимая основа правоспособности и правосубъектности вообще; с другой стороны, эту свободу индивидов можно выразить лишь через всеобщий принцип и нормы равенства этих индивидов в определенной сфере и форме их взаимоотношений. Право не просто всеобщий масштаб и равная мера, а всеобщий масштаб и равная мера именно и прежде всего свободы индивидов. Свободные индивиды – «материя», носители, суть и смысл права. Там, где отрицается свободная индивидуальность, личность, правовое значение физического лица, там нет и не может быть права (и правового принципа формального равенства), там не может быть и каких-то действительно правовых индивидуальных и иных (групповых, коллективных, институциональных и т.д.) субъектов права, действительно правовых законов и правовых отношений и в обществе в целом, и в различных конкретных сферах общественной и политической жизни».
Эти положения, утверждает В.С.Нерсесянц, в полной мере относятся и к такой сфере жизнедеятельности общества, как экономика и производство, как отношения собственности в целом. «Возможность наличия начал свободы, права, равенства людей в сфере экономической жизни общества с необходимостью связана с признанием правоспособности (а следовательно, и свободы, независимости, самостоятельности) индивида в отношениях собственности, т.е. признания за индивидом способности быть субъектом права собственности на средства производства…
В целом право собственности – это свобода индивидов и других субъектов социальной жизни, причем свобода в ее адекватной правовой форме и, что особо важно подчеркнуть, свобода в такой существенной сфере общественной жизни, как отношение к средствам производства, экономика в целом…Собственность является не просто одной из форм и направлений выражения свободы и права человека, но она образует собой вообще цивилизованную почву для свободы и права. Где полностью отрицается право индивидуальной собственности на средства производства, там не только нет, но и в принципе невозможны свобода и право. В логике таких взаимосвязей собственности, свободы и права коренятся глубинные причины несовместимости социализма (всеобщий запрет частной собственности, ее обобществление и т.д.) с правом и свободой. Этой же логикой определяется фундаментальное значение десоциализации собственности во всем процессе перехода от тоталитарного социализма к началам права и свободы» [2].
Прочтешь такую вот сентенцию, и недоумеваешь: чем тогда занималась в течение семи десятилетий прошлого века армия юристов и ученых-правоведов, социалистическая бытность которых «несовместима с правом и свободой»?... Следуя логике автора, надо бы прямо заявить, что право может существовать исключительно в условиях частной собственности. Но и в таких условиях право существует не для всех, а только для частных собственников, поскольку ведь пролетарии не являются свободными (в значении собственников) индивидами, а следовательно, не принадлежат «материи» права, не относятся к его носителям. Где же тогда здесь всеобщность масштаба, формальное равенство и т.п. «суть» и «смысл» права?
Не составив понятия о собственности, свободе и праве, трудно, конечно, уяснить «логику взаимосвязей собственности, свободы и права», и еще труднее вскрыть и постичь «глубинные причины несовместимости социализма с правом и свободой». Это дело тем более трудное, что в рассуждениях данного автора не нашлось места для категории труда, без которого никакая собственность не может появиться на свет. Нет в этих рассуждениях места также для отношения интересов собственника и трудящегося, как не упоминается о необходимости общественно-исторического процесса, без связи с которой разговор о «свободе» теряет смысл. И если уж автор «очищает» право от всякого фактического содержания, то этому «рафинированному» праву должно быть безразлично, опосредствует ли право отношения частной или же отношения общественной собственности. Но тогда появляется вопрос: на каком логическом основании В.С.Нерсесянц отказывает социалистическим общественным отношениям в их правовом оформлении, отрицая право социализма на социалистическое право? Казалось бы автор, напротив, должен был сказать, что лишь только в условиях социализма, где принцип равенства реализуется гораздо более последовательно и полно, чем при капитализме, право достигает своего высшего развития…
В отличие от этого правопонимания развиваемое нами диалектическое понимание права исходит из того, что понимание правового закона как одного из видов закона поведения (наряду с другими его видами: моральным законом, законом Божьим, нравственным законом и т.п.) отвечает логике определения понятия через ближайший род и видовое отличие, чего не скажешь о подходе к определению данного понятия из соотношения и различения права и закона. Уже самой постановкой вопроса о соотношении «закона вообще» с «правом вообще» всякий закон, в том числе «правовой закон», выводится за пределы права, а следовательно, не относится к разряду правовых определений; проще говоря, правовой закон не является правовым. Отмеченное логическое противоречие в самом определении идет от непоследовательного словоупотребления терминов «закон» и «право» с одновременной подменой понятий: на место закона вообще ставится закон в значении вида акта государства, а право вообще подменяют определенным правом («естественным», «позитивным», «интуитивным» и т.п.).
В этом нетрудно убедиться, ознакомившись с характеристикой данной проблемы в юридической литературе. В теоретическом и практическом плане, отмечает, в частности, М.Н. Марченко, проблемы соотношения, а вместе с тем и различения права и закона охватывают широкий круг вопросов, касающихся как понятия, сущности и содержания права, так и его социально-ценностной характеристики и выполняемой им роли в жизни общества. В силу этого данные проблемы каждый раз встают перед исследователем, как только речь заходит о глубинном понимании сути и назначения права и о характере формирующих его нормативно-правовых актов, в частности, законов.
Проблема соотношения права и закона, утверждает автор, существовала практически всегда, с тех пор как появилось право; актуальность этой проблемы сохраняется и поныне, более того, периодически, особенно в сопровождаемые усилением социальной напряженности в обществе переходные периоды, она значительно обостряется. Суть проблемы сводится к следующему. Существуют законы, соответствующие правовым критериям, которые и необходимо считать «правовыми законами»; здесь право и закон совпадают. Но есть законы, которые не отвечают правовым критериям и, значит, с правом не совпадают.
Нетрудно заметить, отмечает М.Н. Марченко, что в разрешении проблемы соотношения права и закона, как и вопроса о соотношении государства и права, в данном случае сталкиваются два различных взгляда, или подхода.Один из них ориентирован на то, что государство является единственным и исключительным источником права, что все то, о чем говорит государство через свои законы, – это и есть право. Другой подход основывается на том, что право, как регулятор общественных отношений, считается относительно независимым от государства и закона или даже предшествующим ему, например, в качестве надысторичного естественного права или в качестве общественного, социально-исторически обусловленного права, возникшего в объективных общественных отношениях.
В данном случае мы имеем дело, по утверждению автора, с совершенно иным правопониманием и с иным представлением о соотношении права и закона, как и государства и права. Государство и право признаются не только относительно самостоятельными по отношению друг к другу институтами, но и в равной мере производными от объективных отношений и условий, которые складываются в гражданском обществе. Государство – исключительный творец и источник законов, но не права. Оно монополизирует законотворческую, но не правотворческую деятельность, ибо законотворчество и правотворчество, а с ними закон, как результат процесса законотворчества, и право, как продукт процесса правотворчества, согласно развиваемым в таком подходе воззрениям, отнюдь не всегда совпадают.
Каков же, спрашивает М.Н. Марченко, критерий «правовых законов»? Какие законы можно рассматривать как совпадающие с правом, а какие нельзя? Наконец, каковы объективные основания для отнесения одних законов к разряду правовых, а других – к разряду неправовых? Что делает одни законы правовыми, а другие – неправовыми? На эти вопросы удовлетворительного ответа до сих пор не найдено. Ученые, юристы и философы, предлагали различные основания – критерии для разграничения права и закона, «правовых законов» и «неправовых законов», однако все они вызывали и продолжают вызывать лишь вопросы и дискуссии. Еще в конце XІX – начале XX в. в отечественной и зарубежной литературе в качестве критерия предлагалась «общая воля», то есть воля всего общества, нации или народа. По логике подобного предложения следовало считать правовыми лишь такие законы (или иные нормативные акты), которые адекватно отражают эту волю. Все же остальные законы следовало причислять к разряду неправовых.
Такая постановка вопроса, как и предложенный критерий разграничения «правовых» и «неправовых» законов в зависимости от наличия или, наоборот, отсутствия в них «общей воли», пишет он, несомненно, заслуживают одобрения и внимания. Вместе с тем они вызывают вопросы, ставящие под сомнение целесообразность, а главное, обоснованность и эффективность использования названного критерия. В частности, такие вопросы: кто и каким образом может определить, содержится ли в том или ином законе «общая воля» или нет; почему парламент, будучи высшим законодательным и представительным органом, призванным выражать волю и интересы всех слоев общества, в одних случаях издает законы, отражающие «общую волю», а в других – не отражающие таковой? Ответы на эти и подобные им вопросы не всегда убедительны.
Не дают удовлетворительного ответа, по мнению автора, и выдвигавшиеся в более поздний период, вплоть до настоящего времени, критерии и подходы. Пытаясь решить эту проблему или хотя бы в приближенном виде обозначить грань между правом и законом, исследователи нередко обращаются к различным моральным категориям – справедливости, добру, гуманности, злу и др. Право при этом определяется не иначе как «нормативно закрепленная справедливость». В тех же целях – решения проблемы соотношения права и закона – иногда используется категория «правовой идеал» и делается вывод, что правовой идеал как раз и составляет содержание «правовых законов». Следовательно, все другие законы, которые не содержат в себе правового идеала, сообразующегося с принципами добра, справедливости и иными им подобными принципами, не являются правовыми. Однако нельзя не заметить, что, стремясь подвести моральную базу под закон и таким образом «отмежевать» его, назвав правовым, от всех иных законов, авторы смешивают моральные категории с правовыми.
В итоге М.Н. Марченко приходит к такому заключению: «Отождествление правовых и морально-этических понятий и категорий, использование последних при определении понятия права, а тем самым и “правового закона” отнюдь не способствуют решению проблемы соотношения права и закона. Более того, оно непроизвольно усложняет проблему, ведет к смешению категорий права и морали. Очевидно, – заявляет он, – ее удовлетворительное решение возможно лишь на принципиально новой методологической и мировоззренческой основе и является делом отдаленного будущего. В настоящее же время, во-первых, можно лишь констатировать факт нерешенности и в то же время огромной социальной значимости проблемы соотношения права и закона; а во-вторых, необходимо иметь в виду, что в правотворческой и правоприменительной деятельности государственных органов России и других стран доминирующими являются идеи единства, неделимости права и закона; между правом и законом не проводится никакого различия». В то же время, отмечает названный автор, на теоретическом уровне, в рамках теории государства и права предпринимаются значительные усилия для отграничения права от «неправового закона» [3].
Нельзя не согласиться с М.Н. Марченко в том, что проблему «правового закона» на традиционной методологической и мировоззренческой основе не решить. Более того, нет никаких логических предпосылок сформировать научное понятие о правовом законе из «соотношения права и закона», если на практике «доминирующими являются идеи единства, неделимости права и закона» и «между правом и законом не проводится никакого различия». А так как практика есть критерий истины, то предпринимаемые в рамках теории государства и права «значительные усилия» с целью отграничения права от «неправового закона» лишены смысла, это какой-то «сизифов труд». Однако нет и оснований считать, что решение проблемы правового закона – это «дело отдаленного будущего».
Между правом как таковым и законом, как актом государства, конечно же, существует различие, поскольку право представляет некую целостность, а закон (государственный акт) по отношению к праву – одна из составляющих этой целостности. Именно в таком соотношении их и следует рассматривать, когда речь идет о соотношении права «вообще», как рода, не с абстрактным законом «вообще», а с определенным законом, то есть видом нормативного акта.
В свое время Гегель, указывая на коллизию между тем, что есть, и тем, что должно быть, между в себе и для себя сущим правом, остающимся неизменным, и произвольным определением того, чтó есть право, писал, что эта коллизия возникает из того, что каждый человек требует, чтобы в законах права предписание соответствовало его собственному критерию. Правовые законы – это законы, идущие от людей. Внутренний голос может либо вступить с ними в коллизию, либо согласиться с ними. Человек не останавливается на налично сущем, а утверждает, что внутри себя обладает масштабом правого: он может подчиниться необходимости и власти внешнего авторитета, но никогда не подчиняется им так, как необходимости природы, ибо его внутренняя сущность всегда говорит ему, как должно быть, и он в себе самом находит подтверждение или неподтверждение того, что имеет силу закона [4].
Право, как явление, связано с законом человеческого поведения, и именно в данной связи определяется правовой закон, в отличие от закона морального, нравственного и т.д., также связанных с указанным законом поведения, каждый из них особым образом. Еще раз подчеркнем: определение понятия «правовой закон» в качестве одного из видов закона поведения отвечает логике определения понятия через ближайший род и видовое отличие, а определение этого понятия из соотношения и различения права и закона логически безосновательно.
_____________________
1. Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов. Под общ. ред. академика РАН, доктора юрид. наук, проф. В.С. Нерсесянца. – М.: Норма, 2001. – С. 136-138.
2. Там же. С. 172-174.
3. Марчеко М.Н. Проблемы теории государства и права: учебник. – М.: ТК Велби, Проспект, 2006. – С. 341-345.
4. Гегель Г.В.Ф. Философия права. Пер. с нем.: Ред. и сост. Д.А.Керимов и В.С. Нерсесянц. – М.: Мысль, 1990. – 524 с. – С. 57.