Непониманием природы правовой нормы обусловлено отсутствие научного понятия положительного (или «позитивного») права, которому, в частности, Л.И. Петражицкий противопоставлял «интуитивное» право, подразделяя вместе с этим правовые нормы на позитивно-правовые и интуитивно-правовые.
Так, характеризуя виды и разновидности права, Л.И. Петражицкий называет «важнейшими с теоретической точки зрения делениями права на виды» его деления: 1) на интуитивное и позитивное и 2) на официальное и неофициальное право. Деление права на интуитивное и позитивное и соответствующие видовые понятия, – указывал он, – теснейшим образом связаны с…широким родовым понятием права, обнимающим собой несоизмеримо больше, чем право в смысле юридического словоупотребления, в частности, включающим в себя и те императивно-атрибутивные переживания, которые чужды представлений каких бы то ни было авторитетно-нормативных фактов – законов, обычаев и т.д. – и независимы от них».
Современному правоведению, – отмечал данный автор, – это деление и соответствующие видовые понятия чужды, и для научного образования их в современной науке права нет необходимых предпосылок и логического основания; это следует, независимо от разных других обстоятельств… уже из того, что, находясь в зависимости от юридического словоупотребления и соответствующего узкого смысла слова «право»,… современная наука права и в случае ознакомления с теми явлениями, которые мы назвали интуитивным правом, не могла бы признать их правом. В частности, нет в современном правоведении научной почвы и логического основания и для образования понятия «позитивное право» как научного понятия, имеющего научное содержание и научный смысл; ибо это предполагало бы обладание более общим, родовым понятием права просто и делением этого права на два вида, на позитивное и иное, не-позитивное, чего в современном правоведении не имеется. Тем не менее, – пишет он, – выражение «позитивное право» не чуждо современной юриспруденции и даже часто применяется в литературе в разных контекстах, как если бы существовали соответствующие родовые и видовые понятия.
Это объясняется особыми историческими причинами. Дело в том,– пояснял автор,– что философы и юристы древности, средних веков и нового времени до появления и распространения учения так называемой исторической школы правоведения в начале XІX столетия верили в существование наряду с различным по содержанию у разных народов и исторически изменчивым, нередко неразумным и несправедливым, зависящим от случая и произвола правом законодательного и обычного происхождения, еще иного права, вечного и неизменного, одинакового для всех народов и времен, разумного, справедливого по природе своей. Древние философы и юристы полагали, что право это установлено самой Природой (которая некоторыми философскими учениями олицетворялась, наделялась Божественным разумом и т.д.); отсюда название право природы, природное, естественное право (jus naturale), каковое название сохранилось и впоследствии, хотя философы и юристы последующих эпох приписывали установление этого права Богу (средние века) или разным метафизическим существам и силам (Разуму, Объективной воле и т.п.) или выводили его из человеческой природы, из природы вещей и отношений и т.п. Исторически изменчивое, несовершенное, установленное людьми право получило название позитивного права (jus positivum). Особенное развитие и процветание получило учение о естественном праве в XVІІ и XVІІІ столетиях…
Решительный удар этому учению был нанесен в начале XІX столетия исторической школой с Савиньи и Пухтой как главными корифеями во главе, отрицавшей существование естественного вечного и неизменного, годного для всех времен и народов права, а равно произвольность и случайность и происхождения положительного права и учившей, что это право есть продукт и проявление народного, национального духа, так же как язык, нравы и т.д., постепенно и незаметно развивающийся и независимый от чьего бы то ни было произвола. Учение исторической школы быстро получило общее признание и вытеснило учение школы естественного права; и с этого времени вера в существование иного права, кроме положительного, считается сданным в архив истории заблуждением, и задачей науки права признается (или признавалось до конца XІX столетия) исключительно изучение и разработка позитивного права.
Хотя таким образом новое, «историческое» правоведение, – критически замечает Л.И. Петражицкий, – не признает иного права, кроме того, которое прежде считалось лишь одним из видов права и ввиду этого получило видовое имя «позитивное право», в отличие от другого вида «естественного права», тем не менее выражение «позитивное право» применяется в силу исторической традиции и теперь; причем слово «позитивное» представляет лишнюю добавку к слову «право» (позитивное право = право) или, в некоторых контекстах, означает противопоставление не одного вида права другому, а нового учения прежнему, признававшему существование естественного права. Сообразно с этим по поводу слова «позитивное” в применении к праву нередко прибавляются пояснения в том смысле, что оно означает действительно и единственно существующее право или имеющее реальное существование и обязательное значение, исторически возникшее и изменяющееся право и т.п.».
Указав на попытки придать естественному праву значение желательного, «правильного» и т.п. права в противовес существующему нерациональному позитивному праву, Л.И. Петражицкий замечает: «деление права на два вида, два подкласса по признаку существования или не-существования, а только возможности, желательности или т.п. представляет такую же классификационную несообразность, как, например, деление собак на две породы: 1) существующие собаки и 2) «будущие» или «идеальные» или т.п. собаки. Притом рациональными, правильными могут быть и бывают не только возможные в будущем, представляемые как желательные положения права, а и бесчисленные положения существующего права. И с этой точки зрения восстановление деления права на позитивное в смысле существующего и естественное в смысле правильного, надлежащего права было бы логической несообразностью.
Развивая далее свое учение об интуитивном праве, Л.И. Петражицкий определяет характерные особенности интуитивного права по сравнению с позитивным, а также пытается дать объяснение делению права на официальное и неофициальное. С развитием государственной власти и организации, пишет он, «происходит внутри государственного союза дифференциация права, разделение его на две категории, на 1) право, подлежащее применению и поддержке со стороны представителей государственной власти, по долгу их общественного служения, и 2) право, лишенное такого значения в государстве. Право первого рода мы назовем условно официальным правом, право второго рода – неофициальным правом». При этом автор отмечает, что “не только разные виды позитивного права, но и интуитивное право в разных областях, в разных формах и под разными наименованиями или без особого имени имеет официально-обязательное значение в государстве и применяется судами и иными органами государственной власти” (Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. – С. 377-387, 484).
В своих соображениях об интуитивном и позитивном праве даный автор прав в стремлении придать определенность разным моментам правовой действительности, а неправ – в выборе способа решения этой задачи. Конечно, трудно не согласиться с ним в том, что определение «позитивного» права как действительного и единственно существующего права лишено логического основания. Но из этого вовсе не следует, что позитивное право непременно должно быть признано одним из видов права, как родового понятия. Ибо кроме определения понятия через ближайший род и видообразующее отличие возможно также и генетическое определение позитивного права с точки зрения способа его возникновения.
Избрав первый способ определения понятия, автор указал в качестве классифицирующего признака «наличие в императивно-атрибутивных переживаниях ссылки на нормативные факты или отсутствие таковой». Таким образом понятием интуитивного права были охвачены «императивно-атрибутивные переживания» вне их нормативной основы. Но далее, характеризуя особенности интуитивного права, Л.И. Петражицкий называет интуитивно-правовые нормы «высшими законами, существующими и господствующими везде, всегда, по отношению ко всем», по существу подменяя понятия «правила» и «нормы». Не случайно поэтому перед автором вставал вопрос о том, не правильнее ли относить интуитивное право к нравственности, «ограничив понятие права соответствующими позитивными переживаниями»?
На этот «действительно серьезный и существенно важный не только для науки о праве, но и для науки о нравственности вопрос» сам автор нам вразумительного ответа так и не дал.
В свою очередь, Ж. Карбонье писал: «Первых читателей Петражицкого особенно привлекали психологические аспекты его работ. В нем видели представителя психологической школы права, а не социолога права. Петражицкий трактовал право как явление сознания, и к тому же как явление аффективное, результат эмоций. Действие одного лица вызывает у воспринимающего или притягательные, или, наоборот, отталкивающие эмоции. Происходит эмоционально-интуитивная оценка этого действия.
Это нормативная оценка, но она может быть как моральной, так и правовой. На чем основывается различие? Мораль имеет тенденцию порождать чувство подчинения, право же создает чувство требования, притязания. Поэтому право важнее морали. Право не только императивно, но и атрибутивно. Таким образом, Петражицкий – и это одна из оригинальных черт его учения – охарактеризовал право, не прибегая к такому традиционному критерию, как государственная санкция».
Отметим важный момент, на который указывает Ж. Карбонье, а именно, недопустимость при рассмотрении права, как явления, абстрагироваться от нормативности права и связанного с ней властного фактора. Из всего сказанного здесь нам важно подчеркнуть ту мысль Ж. Карбонье, что в формировании права участвуют наряду с нормами конкретные судебные решения и индивидуальные акты, как первичные юридические явления, которые имеют общую субстанцию, состоящую в том, что они связаны с властью.
А.В. Мицкевич, исследуя теоретические основы понятия «позитивное право», также указывает, что термин «позитивное право» прочно вошел в правовую науку и практику нового времени с конца XVІ – начала XVІІ в., когда право «государственное» противопоставлялось естественному и даже божественному праву. Эти мысли наиболее четко были впервые сформулированы нидерландским мыслителем Гуго Гроцием. В дальнейшем, в условиях укрепившейся в странах Европы и Северной Америки буржуазной государственности, основанной на свободе собственности, внимание правоведов и политиков сосредоточилось не столько на естественных правах личности, сколько на анализе реально существовавшего права, создаваемого государством в форме законов и иных нормативных актов, а также судебного прецедента и санкционированного государством обычая.
Авторитет теории естественного права значительно упал, оно стало представляться как бы ненужным, отжившим понятием, сыгравшим уже свою роль в истории борьбы с феодальным абсолютизмом. Теория и практика передовых буржуазных государств сосредоточилась на анализе именно позитивного, т.е. установленного или признанного государством, права. Термин «позитивное право» признавался и признается теорией и практикой английского, французского, немецкого, австрийского права и права других современных государств, он помогает объединить содержание форм (источников) права различных правовых систем современных государств.
В современных условиях нельзя согласиться с тем, что понятия «естественное право» или неотчужденное от человека право ушли в прошлое либо представляют только теоретическую основу позитивного права, как считали российские или английские позитивные и другие теоретики начала XX в. Поэтому и термин «позитивное право» не утратил своего значения.
С учетом этого, заключает А.В. Мицкевич, «под позитивным правом имеются в виду юридически действующие, защищенные государством и международным сообществом нормы, общие принципы права, а также основанные на них законные интересы, права и обязанности участников правовых отношений» (Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов. Под общ. ред. проф. В.С.Нерсесянца. – С. 237-239).
Определяя понятие позитивного права, следует, очевидно, исходить из представления о санкции правовых норм как двуединой деятельности (см. заметку "О санкции правовой нормы: в плену догмы"). В таком случае целесообразная деятельность субъектов общения со складывающимися правилами общения (материей права) принадлежит к той сфере, которую условно можно обозначить как «предправо» (в рассуждениях Л. Петражицкого ей отчасти отвечает «интуитивное право», а у Гегеля – «правое»). В свою очередь, целесообразная деятельность властного субъекта формирует указанную материю в нормы права.
Последнее предполагает, что «подлежащие правила поведения сознаются обязательными в зависимости от соответствующих представляемых авторитетно-нормативных фактов и на основании таковых», их «обязательность сознается только по отношению ко времени после возникновения указанного факта, например, после издания соответствующего авторитетного веления» (формулы Л.Петражицкого), а попросту говоря, после совершения правового акта властным субъектом.
В таком случае определение позитивного права сведется к следующему. Возникающие спонтанно из волевых актов общающихся субъектов правила, как материал для формирования правовых норм, составляют, образно говоря, «нормативный полуфабрикат», перерабатываемый в актах властного субъекта, формирующего по закону права из этих правил нормы права.
В таком понимании позитивное право есть следующий за «предправом», как объективно заданным предметным основанием права, момент в процессе становления права; оно представляет бытийную сторону права, в которой выявляется его сущность.
(Извлечение из книги «Диалектика права. Кн.1. Общее учение о праве. Ч.2. – С. 452-461).